Direito Civil – Obrigações

Posted 27/09/2009 by Renata Esser in Direito Civil II – Obrigações. http://reesser.wordpress.com/2009/09/27/direito-civil-ii-obrigacoes/

Obrigações – relação jurídica entre credor e devedor com o objeto específico (dar, fazer ou não fazer).

* É obrigação apenas quando há conteúdo patrimonial através de pessoas vivas.

+ a Obrigação tem caráter transitório, porque essa relação jurídica nasce com a finalidade ínsita de extinguir-se. A obrigação visa um escopo, mais ou menos próximo no tempo, mas que, uma vez alcançado, extingue-a.

+ Essa relação jurídica, esse vínculo, une duas ou mais pessoas. Credor e devedor são os dois lados da obrigação, do ponto de vista ativo e passivo.

+ O objeto da obrigação constitui-se numa atividade do devedor, em prol do credor. Essa atividade é a prestação.

+ O objeto da obrigação resume-se sempre a um valor econômico.

+ Uma vez satisfeito o credor, quer amigável, quer judicialmente, a obrigação deixa de existir.

+ O direito obrigacional é um direito pessoal, pois sua ínsita relação jurídica vincula somente duas (ou mais) pessoas.

Características:

· O direito obrigacional tem em mira relações humanas. Ele é relativo, uma vez que a prestação, que é seu objeto, só pode ser exigida ao devedor.

· O direito obrigacional comporta um sujeito ativo, o credor, um sujeito passivo, o devedor, e a prestação, o objeto da relação jurídica. É um direito cooperativo.

· Concede direito a uma ou mais prestações efetuadas por uma pessoa.

· Tem caráter essencialmente transitório.

· As relações obrigacionais são infinitas, as mais variadas possíveis, e as necessidades sociais estão, sempre e sempre, criando novas fórmulas para atendê-las.

* Importância – a importância das obrigações revela-se por ser projeção da autonomia privada no Direito. Ao contrário dos direitos reais, as relações obrigacionais são infinitas. São reguladas pelo direito obrigacional tanto a mais comezinha compra e venda, quanto a mais complexa negociação. O Direito das Obrigações dá o suporte econômico da sociedade, porque é por meio dele que circulam os bens e as riquezas e escoa-se a produção.

*Diferença entre Direitos reais e Direitos obrigacionais – Direitos reais está relacionado à situação onde alguém é titular de alguma coisa. Direitos obrigacionais é a relação entre credor e devedor.

CARACTERÍSTICAS:

1. 1.   Assentado na autonomia da vontade

Norma criada pelos próprios interessados. As partes escolhem o contrato que lhes seja melhor. Tem os titulares (credor e devedor) o poder de criar suas próprias normas. Os contratantes criam normas que venham a satisfazer seus interesses.

O poder de criar as próprias normas é dado pelo ordenamento jurídico e limitado por ele próprio. As normas podem ser:

- cogentes: inderrogáveis pela vontade das partes, todos são obrigados a seguir (arts. 412 e 413).

- dispositivas/ facultativas: são aplicadas ao caso quando os contratantes não se manifestaram a respeito da obrigação. (art. 233 e 490). São as mais comuns no direito obrigacional.

- interpretativas: tem a finalidade de interpretar outras normas (arts. 112 e 113).

1. 2.   Sofre influências locais

Tende a ser universal. Ex.: Convenção de Viena.

1. 3.   Menos suscetível às mudanças sociais

Apesar da revolução da sociedade não há muita evolução.

CONCEITO: OBRIGAÇÃO é a relação jurídica de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal, econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio. (Washington de Barros Monteiro).

Ou ainda

OBRIGAÇÂO é a relação jurídica transitória, de natureza econômica, pela qual o devedor fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestação pessoal, positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimônio daquele para a satisfação do seu interesse.

- Sentidos da palavra Obrigação

*LATO: obrigação de fazer alguma coisa.

*STRICTO: sentido técnico – relação jurídica transitória na qual envolve credor e devedor.

-Distinção de Obrigação e Dever

O dever não é patrimonial, não se esgota com o cumprimento e o dever, na maioria dos casos, decorre de lei. Já as obrigações se esgotam no seu cumprimento, são patrimoniais.

- Distinção de Obrigação e Ônus

ÔNUS: deve ser realizado e assim traz benefício ao que realiza, se não realizado o prejuízo será da própria pessoa. O ônus não é imposto à pessoa e sim desejado por ela.

* Elementos constitutivos da relação obrigacional – PESSOA, OBJETO E VÍNCULO JURÍDICO.     

PESSOA – Os entes despersonalizados também são sujeitos de direito. Os entes despersonalizados só podem praticar os atos jurídicos que a lei prevê.

É apenas necessário saber quem é credor e devedor na hora do pagamento, não sendo necessário que eles estejam absolutamente determinados. Os sujeitos da obrigação devem ser determináveis, embora possam não ser, no nascedouro da obrigação, determinados. Não é necessário que desde a origem da obrigação haja individuação precisa do credor e do devedor.

Uma pessoa pode ser substituída numa relação, sento através de contratos ou da sucessão causa mortis.

OBJETO – Material ou Objetivo – A relação jurídica sempre tem um objeto imediato (ato) que é sempre a conduta humana do devedor (dar, fazer ou não fazer). Já o objeto mediato é o bem da vida, que se dá o dar, fazer ou não fazer (dar o quê?). é o objeto da conduta.

A prestação, ou seja, a atividade culminada pelo devedor, consiste no objeto imediato. O bem material que se insere na prestação constitui-se no objeto mediato.

+ Não se admite que se contrate o impossível de ser realizado (compra e venda de um bem que não existe mais). Quem realiza uma obrigação deve definir o que é devido.

+ O objeto deve ser lícito, possível e determinável (art. 166, II).

A prestação deve ser física ou juridicamente possível. Quando a prestação for inteiramente impossível, será nula a obrigação. Já se a obrigação for tão só parcialmente impossível, não se invalidará a obrigação, pois o cumprimento da parcela possível poderá ser útil ao credor. Ademais, uma prestação impossível ao nascer, que se torne possível quando do momento do cumprimento, é perfeitamente válida e deve ser cumprida.

A prestação deve também apresentar licitude. Deve atender aos ditames da moral, dos bons costumes e da ordem pública, sob pena de nulidade, como em qualquer ato jurídico.

Se não for determinada, a prestação deve ser ao menos determinável.

VÍNCULO JURÍDICO – a obrigatoriedade do contrato é seu requisito mais importante, pois é ela que dá segurança jurídica. Essa força obrigatória é chamada de vínculo jurídico.

Vínculo Jurídico é a força dada pelo Direito à relação sem a qual teríamos somente um fato irrelevante para o Direito. Cria o liame entre o sujeito passivo e o sujeito ativo, por meio do qual o primeiro está obrigado ao cumprimento da prestação, podendo o segundo, no caso do descumprimento, socorrer-se do Poder Judiciário para exigir a prestação e/ou as perdas e danos correspondentes pelas quais responde todo o patrimônio do devedor, com exceção dos bens impenhoráveis.

“Debitum” – dever de cumprir com a obrigação;

“Obrigatio” – responsabilidade ou garantia, podem recorrer ao judiciário para exigir a prestação e/ou as perdas e danos correspondentes.

+ O Direito à prestação que possui o credor tem como correspondente, do outro lado da relação obrigacional, o dever de prestar do devedor. Trata-se de dever e não de ônus. É instrumento que serve para satisfazer a um interesse alheio. Caso não atenda ao dever de prestar, o devedor ficará sujeito às sanções atinentes à mora e ao inadimplemento.

*Existem 3 tipos de Processo Civil:

- Conhecimento: visa transformar o fato em direito. O juiz reconhece a petição.

- Execução: necessita-se de títulos executivos.

- Cautelar: assegura o cumprimento dos últimos processos de conhecimento e execução.

FONTES DAS OBRIGAÇÕES

É o nascedouro, todos os atos que fazem brotar obrigações. Onde nascem as obrigações. É o lugar de onde algo provém.

Considera-se a Lei a primeira fonte das obrigações.

Sempre se tem por fonte a lei, sendo que, nalguns casos, embora esta apareça como fonte mediata, outros elementos despontam como causadores imediatos do vínculo. Assim, a vontade humana ou o ato ilícito”.

As fontes classificam-se em 3 categorias (segundo fonte imediata):

a)       as que tem por fonte imediata a vontade humana (contratos): é um acordo de vontade que gera obrigações; é bilateral. Ex: contrato de locação de uma kitnet, gera obrigações para os dois, o locatório (que fornece o imóvel) e o locador (que paga).

b)    as que tem por fonte imediata o ato ilícito

c)    as que tem por fonte imediata a lei.

* São obrigações que derivam diretamente da vontade tanto os contratos, nos quais existem duas vontades, como as manifestações unilaterais, tal como na promessa de recompensa.

+ A lei, por si só, não gera qualquer obrigação.

+ São fontes todos os fatos jurídicos que o Direito considera aptos a gerar obrigações.

• Classificação:

1. Contrato – é um acordo de vontade que gera obrigações; é bilateral. Ex: contrato de locação de uma kitnet, gera obrigações para os dois, o locatório (que fornece o imóvel) e o locador (que paga).

2. Declaração unilateral – há alguns casos em que a lei considera suficiente a declaração unilateral. Ex.: concurso de monografias  – a melhor não pagará mais a faculdade. Tal obrigação tem cumprimento obrigatório. Exs: promessa de recompensa (art. 854), gestão de negócios alheios (art. 861) e ordem de pagamento (cheque).

3. Atos Ilícitos – quem pratica ato ilícito fica obrigado a indenizar os danos. Ex: vendeu entorpecentes vai para cadeia (Penal). Mas no direito civil o cidadão deve reparar o dano causado colocando a vítima no mesmo lugar que antes do ato.

*arts: 875, 884 – CC.

+São obrigações que derivam diretamente da vontade tanto os contratos, nos quais existem duas vontades, como as manifestações unilaterais, tal como na promessa de recompensa.

DISTINÇÕES ENTRE DIREITOS REAIS E DIREITOS OBRIGACIONAIS

DIREITO REAL – É o direito que afeta a coisa direta e imediatamente sob todos ou certos aspectos e a segue em poder de quem quer que a detenha. (entre uma pessoa e uma coisa – um bem).

Art. 1225, CC: são direitos reais:

I – a propriedade;

II – a superfície;

III – as servidões;

IV – o usufruto;

V – o uso;

VI – a habitação;

VII – o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII – o penhor;

IX – a hipoteca;

X – a anticrese.

DISTINÇÕES:

1. 1.    Quanto ao sujeito:

+ No Direito Real o sujeito é o titular (atributivo)

+ No Direito Obrigacional os sujeitos são credor e devedor (cooperativo).

1. 2.    Quanto à ação:

+ Nos Direitos reais o titular pode mover a ação contra qualquer pessoa. (erga omnes)

+ Nos direitos obrigacionais o credor só tem ação contra o devedor (ou devedores);

                                          * O Direito Brasileiro adota o sistema alemão no contrato de compra e venda e, no entanto, o simples contrato não torna o contratado proprietário do bem, é preciso registra-lo no Cartório de Registro.

1. 3.    Quanto ao objeto:

+ Direitos reais: bem. Objeto basicamente corpóreo.

+ Direitos obrigacionais: prestação (dar, fazer, não fazer). Relações humanas.

1. 4.    Quanto ao limite:

+ Dtos. Obrigacionais: são ilimitados, pois as partes podem escolher a maneira que lhes convier. As relações obrigacionais são infinitas, as mais variadas possível, e as necessidades sociais estão sempre e sempre, criando novas fórmulas para atende-las.

+ Dtos. Reais: é apenas o que a lei diz que é (art. 1225). São (numerus clausum –  o rol é taxativo). Art. 425 – é ilícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

1. 5.    Quanto ao gozar os direitos:

+ Dtos. Reais: se dá de forma imediata (sem intermediário); concede gozo e fruição de bens.

+ Dtos. Obrigacionais: só usufrui do direito através de um intermediário.

1. 6.    Quanto ao abandono:

+ Dto. Obrigacional: não existe abandono.

+ Dto. Real: o abandono é uma forma de extinção do direito real.

1. 7.    Quanto à prescrição:

+ Dtos. Reais: a prescrição não extingue direitos reais. Eles tendem a ser perpétuos. O usucapião é uma forma de aquisição da propriedade.

CATEGORIAS JURÍDICAS HÍBRIDAS

São situações de ordem prática que ficam entre os Direitos Reais e s Direitos Obrigacionais.

OBRIGAÇÕES “PROPTER REM”

São obrigações que recaem sobre uma pessoa por força de um determinado direito real. Tem como características a vinculação do Direito Real com a obrigação, sendo que esta é transmitida juntamente com o Direito Real.

Há situações em que o proprietário é por vezes sujeito de obrigações apenas porque é proprietário e qualquer pessoa que o suceda na posição de proprietário assumirá tal obrigação. Contudo, o proprietário poderá liberar-se da obrigação se se despir da condição de proprietário, abandonando a coisa a que lhe pertence, renunciando à propriedade.

As obrigações propter rem são as que estão a cargo de um sujeito, à medida que este é proprietário de uma coisa, ou titular de um direito real de uso e gozo dela.

As obrigações propter rem podem decorrer da comunhão ou co-propriedade, do direito de vizinhança, do usufruto, da servidão e da posse.

O devedor está ligado ao vínculo não em razão de sua vontade, mas em decorrência de sua particular situação em relação a um bem, do qual é proprietário, bem como o abandono da coisa por parte do devedor libera a dívida, porque nesta hipótese o devedor despe-se da condição de proprietário ou possuidor.

O sucessos a título singular assume automaticamente as obrigações do sucedido, ainda que não saiba de sua existência.

+ Quem adquire um apartamento, por exemplo, ficará responsável pelas despesas de condomínio do antigo proprietário. Não resta dúvida de que caberá ação regressiva do novo adquirente contra o antigo proprietário, mas, perante o condomínio, responderá sempre o atual proprietário. A obrigação, nesses casos, acompanha a coisa, vinculando o dono, seja ele quem for.

Obrigação propter rem: 1. trata-se de relação obrigacional que se caracteriza por sua vinculação à coisa; 2. o nascimento, a transmissão e a extinção da obrigação propter rem seguem o direito real, com uma vinculação de acessoriedade.

+ o adquirente tem a obrigação de pagar as prestações anteriores à sua aquisição (art. 1245).

+ pode-se cobrar as prestações vencidas do vendedor (art. 502).

OBRIGAÇÕES COM EFICÁCIA REAL

A obrigação terá eficácia real quando, sem perder seu caráter de direito a uma prestação, se transmite ou é oponível a terceiro que adquira direito sobre determinado bem.

+ quando só vincula o devedor os Direitos Obrigacionais são relativos.

+ já os direitos reais são absolutos (erga omnes).

Certas relações oriundas de contratos, por força de disposição legal, alcançam latitude de direito real.

Art. 33 – Lei 8.245/91 – o locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no Cartório de Imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto á matrícula do imóvel. PU. A averbação far-se-á à vista de qualquer das vias do contrato de locação, desde que subscrito também por duas testemunhas.

Existirá um direito real para o inquilino se tiver registrado devidamente o contrato, o qual lhe permitirá haver o imóvel, ou então, exclusivamente, um direito pessoal estampado em um pedido de perdas e danos. O contrato de locação, com o registro imobiliário, permite que o locatário oponha seu direito de preferência erga omnes, isto é, perante qualquer pessoa que venha a adquirir coisa locada. O contrato, portanto, nas condições descritas na lei, alcança eficácia real.

“ Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel”.

• As obrigações gozam de eficácia real quando, sem perderem o caráter essencial de direitos a uma prestação, se transmitem, ou são oponíveis a terceiros, que adquiram direito sobre determinada coisa”.

CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

I)            CONSIDERADAS EM SI MESMAS

1. 1.    Em Relação ao Vínculo:

- natural: (judicialmente inexigíveis) existe o crédito e o débito, só que não tem como o credor cobrar na justiça. Ex: dívida de jogo. (art. 814), o ganhador não tem o direito de receber seu dinheiro judicialmente.

- civil: possui seu vínculo jurídico perfeito. Possui débito e responsabilidade. (arts. 391 e 591 CC).

1. 2.    Quanto ao Objeto:

            Relativa a sua natureza:

- dar: obrigação de entrega. Transferir uma coisa para o credor. Pode ser coisa corpórea ou incorpórea. A obrigação de dar indica o dever de transferir ao credor alguma coisa ou alguma quantia, como no caso da compra e venda. Na obrigação de dar, havia a noção de transmitir um direito real. Entretanto, a obrigação de dar, e seu cumprimento, por si só não gerava o direito real, pois havia necessidade da tradição, da entrega da coisa. A obrigação de DAR divide-se em 3: coisa certa: entrega de um bem perfeitamente individualizado (especificado, único); coisa incerta: a coisa é definida ao menos pelo gênero e quantidade. Não sofre influência da extinção; restituir: o credor é proprietário da coisa em um titulo anterior e o devedor só tem a posse do bem.

- fazer: está ligada à entrega de uma coisa. O devedor deve praticar um ato em favor do credor.

- não fazer: uma abstinência. O cidadão se obriga a não fazer algo que ele poderia fazer.

+ Muitas vezes, toda obrigação de dar mistura-se e complica-se com uma obrigação de fazer, ou de não fazer. Muitas vezes elas andam juntas. Assim, na compra e venda, o vendedor tem obrigação de entregar a coisa vendida (dar) e de responder pela evicção e vícios redibritórios (fazer).

+ As obrigações de dar e fazer são denominadas obrigações positivas. As obrigações de não fazer, que implicam abstenção por parte do devedor, são as obrigações negativas.

            Em atenção a sua liquidez:

- Obrigações líquidas: sabe-se quanto é devido.

- Obrigações ilíquidas: não tem definição do quanto é devido, é necessário promover sua liquidação. Ex: devedor de indenização propõe-se operação judicial para se estabelecer o montante da dívida (art. 948).

1. 3.    Quanto ao modo de execução:

- simples e cumulativas: não é um único ato de cumprimento, este subdivide-se em mais vezes. O devedor deve cumprir todas. São simples quando aparecem sem qualquer cláusula restritiva. São conjuntivas quando ligadas pela aditiva “e”.

- alternativas: tem duas ou mais prestações devidas mas o devedor se libera cumprindo somente uma. São alternativas quando ligadas pela partícula “ou”: pagarei por um boi, ou um cavalo. O devedor cumprirá a obrigação, entregando um ou outro dos objetos.

- facultativas: (obrigação com faculdade de substituição); tem-se somente uma prestação devida mas o devedor tem a faculdade de substituí-la por outro. Ex: deve-se um imóvel e paga-se em dinheiro. Faculta-se ao devedor cumprir a obrigação, substituindo o objeto.

1. 4.    Quando ao tempo de adimplemento:

- momentânea: é adimplida com a prática de um único ato. Não há um tempo considerável entre o nascimento e a extinção da obrigação. Exaurem num só ato.

- continuada: sua execução se prolonga no tempo. Ex: contrato de trabalho. Só podem ser cumpridas dentro de espaço de tempo mais ou menos longo.

1. Quanto aos elementos acidentais: (arts. 121, ss); são componentes de um negócio jurídico que não necessariamente devem estar presentes.

- puras: não possui nenhum elemento acidental.

- condicional: evento futuro e incerto. Se não ocorrer certo evento a obrigação não gerará efeito.

- termo: subordinada a um evento futuro e certo.

- modal: está sujeita ao modo ou encargo. Quem recebe alguma coisa está sujeito a seu encargo, à sua destinação.

1. 6.    Quanto a pluralidade de sujeitos:

- única: um único credor e um único devedor.

- múltipla: há mais que um credor ou mais de um devedor numa mesma obrigação. Estas podem ser solidárias: cada credor pode exigir a dívida por inteiro, enquanto cada devedor pode ser obrigado a efetuar o pagamento por inteiro; divisível: divide-se a dívida. Se o objeto permite o parcelamento, a obrigação é divisível. Se o objeto não permite o parcelamento a obrigação é indivisível.

1. 7.    Quanto ao conteúdo:

- meio: estão os devedores obrigados a dar o melhor de si para se obter o resultado, mas não se vinculam a obter o resultado pois este depende de fatores exteriores.  Deve ser aferido se o devedor empregou boa diligência no cumprimento da obrigação. O descumprimento deve ser examinado na conduta do devedor, de modo que a culpa não pode ser presumida, incumbindo o ao credor prova-la cabalmente.

- resultado: o obrigado se obriga com a realização do resultado. O que importa é a aferição se o resultado colimado foi alcançado. Só assim a obrigação será tida como cumprida. A inexecução implica falta contratual, dizendo-se que existe presunção de culpa.

- garantia: o devedor é responsabilizado inclusive em casos fortuitos de força maior (de qualquer jeito deve-se atingir o resultado). A simples assunção do risco pelo devedor da garantia representa, por si só, o adimplemento da prestação.

OBRIGAÇÃO CIVIL ou PERFEITA

É aquela que, fundada no vínculo jurídico, sujeita o credor à realização de uma prestação interesse do credor estabelecendo um liame entre os dois sujeitos, abrangendo o dever da pessoa obrigada e sua responsabilidade em caso de inadimplemento, permitindo ao credor recorrer à intervenção estatal para obter a prestação, tendo como garantia o patrimônio do devedor.

+ Em geral as obrigações são civis. Seus efeitos são: vincular o devedor e permitir a cobrança judicial.

OBRIGAÇÃO NATURAL

O devedor deve mas o credor não tem meios de exigir o cumprimento da obrigação. Não há responsabilidade. Se ele não pagar voluntariamente ao haverá meios de o credor exigir o cumprimento da obrigação. Ex: divida de jogo, obrigações prescritíveis. (art. 814 – CC).

+ Nota promissória oriunda de dívida de jogo pode ser transferida a terceiro de boa-fé que poderá exigir o pagamento.

As obrigações naturais são incompletas. Apresentam como características essenciais as particularidades de não serem judicialmente exigíveis, mas, se forem cumpridas espontaneamente, será tido por válido o pagamento, que não poderá ser repetido.

A distinção da obrigação natural, em relação à obrigação civil, reside no aspecto de que, embora desprovida de poder coativo, se o devedor espontaneamente a cumpre, o pagamento considera-se legal e, por essa razão, não se concede ação no caso de se pretender recobrar o que foi pago.

EFEITOS das Obrigações Naturais:

O devedor natural não pode ser compelido a executar a obrigação, mas, se a realiza espontaneamente, seu ato é irretratável e opera pagamento válido. O pagamento aí não se trata de mera liberalidade, é pagamento verdadeiro e não doação.

- inexigibilidade: em dívidas prescritas, ou o juiz define de oficio a prescrição. Mesmo sendo inexigível pode-se entrar com a ação, sendo a ação julgada improcedente. (art. 194). O juiz pode sempre reconhecer a prescrição de oficio. Não existe ação para compelir o devedor a efetuar o cumprimento.

- “solutio retentio”: retenção do pagamento. Se pagou a obrigação natural, não poderá pedir o dinheiro de volta. Não se pode recobrar a quantia que voluntariamente se pagou. (art. 815).

*art. 882

*art. 883

*arts. 391 – CC; e 591 – CPC.

A OBRIGACAO se diz NATURAL quando se funda no mero dever de ordem moral ou social, sujo cumprimento não é judicialmente exigível mas corresponde a um dever de justiça.

+ Dívida oriunda de aposta realizada em hipódromo regular é juridicamente exigível.

OBRIGAÇÃO DE DAR

Normalmente há uma retribuição ou pagamento. Espécie de obrigação onde o devedor está adstrito a transferir a posse de algo para o credor. Tem como conteúdo a entrega de uma coisa.

Pelo nosso sistema a obrigação de dar não se constitui especificamente na entrega efetiva da coisa, mas num compromisso de entrega da coisa. A obrigação de dar gera apenas um direito à coisa e não exatamente um direito real. O vínculo obrigacional, por si só, não tem o condão de fazer adquirir a propriedade.

A obrigação de dar é aquela em que o devedor compromete-se a entregar uma coisa móvel ou imóvel ao credor, quer para constituir novo direito, quer para restituir a mesma coisa a seu titular.

1. 1.   Obrigação de dar coisa certa

O dever do devedor de entregar uma coisa que não se confunde com nenhuma outra por ter características próprias.

+ não pode o devedor ser obrigado a entregar coisa diversa ainda que menos valiosa ou o credor aceitar coisa diversa ainda que mais valiosa (art. 313 – CC).

+ Cumpre o devedor com sua obrigação quando transfere a propriedade da coisa. Sistema Francês: o acordo de vontade, por si só, transfere a propriedade. Sistema Alemão: o contrato, por si só, não transfere a propriedade, necessita-se de um ato posterior. Sistema Russo: em se tratando de coisas certas o contrato transfere a propriedade, coisa incerta não.

+ O direito brasileiro segue o sistema alemão. A tradição é a entrega da coisa com a intenção de transferi-la. É usada na transmissão de veículo.

Certa será a coisa determinada, perfeitamente caracterizada e individuada, diferente de todas as demais da mesma espécie.

Não pode também o devedor adimplir a obrigação, substituindo a coisa que é seu objeto por dinheiro, pois estaria transformando arbitrária e unilateralmente uma obrigação simples em obrigação alternativa. Da mesma forma, o pagamento parcelado só é possível se expressamente convencionado.

+ O acordo de vontades não gera propriedade.

+ A simples vontade das partes não gera obrigação.

+ Havendo melhoramento o devedor poderá exigir o aumento do preço.

PRINCÍPIO DA ACESSORIEDADE

O devedor de uma coisa certa deve também entregar os acessórios dela (art. 233). Móveis não se entrega (depende das circunstâncias).

Os contratantes podem estabelecer no contrato o que entenderem importante, se nada constar no contrato, seguem os acessórios junto com o principal – facultativo, dispositivo ou supletivo.

DA PERDA

“Rés Perit Domino” – a coisa perece para seu dono (o devedor). Se a coisa vier a se perder (ainda que sem culpa) o devedor arca com o prejuízo.

Art. 234 (resolução): perdeu-se a coisa sem culpa do devedor volta-se ao estado anterior da contratação; não precisa pagar pelo prejuízo. Caso o devedor seja culpado, este responderá pelo equivalente e mais as perdas e danos.

CULPA (lato sensu): abrange a culpa em sentido estrito e dolo.

- dolo: o cidadão age intencionalmente, tem intenção de causar o dano.

- culpa: não há intenção de causar o dano, é um erro de conduta, um equívoco.

CULPA (stricto sensu): negligência, imperícia e imprudência.

- negligência: falta de um dever de cuidado (deixar de agir);

- imprudência: ato positivo – ação. O cidadão age de forma equivocada que importa conduta culposa.

- imperícia: falta de perícia. O cidadão não age de acordo com os conhecimentos elementares em determinada área.

Perda sem culpa – resolve-se a obrigação voltando as partes ao estado anterior; quando há culpa há também uma obrigação de indenizar perdas e danos.

No Direito Civil há diferença de indenização quando o delito foi praticado com dolo ou culpa?

Em regra não, pois no Direito Civil a regra é que não se diferencia, para fins de indenização, dolo e culpa, com duas exceções:

1. Indenização por danos morais – (dano não patrimonial). É uma espécie de indenização arbitrada pois não tem como recompensar previamente o dano moral, depende da intensidade da culpa, por dolo é maior a indenização.

2. art. 392 – Contratos Onerosos – (troca, compra e venda), qualquer dos contratantes responde por simples culpa. Contratos Benéficos – (uma pessoa beneficiando outra), contrato de doação: o que cumpre com a prestação só responde por dolo; quem recebe a prestação só responde por culpa.

+ Em regra geral não há distinção.

Segundo o art. 234, se a coisa se perder sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes. Assim, se o devedor se obrigou a entregar um cavalo e este vem a falecerpor ter sido atingido por um raio, no pasto, desaparece a obrigação, sem ônus para as partes, devendo ambas voltar ao estado anterior. Se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais as perdas e danos. As perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. A indenização mede-se pela extensão do dano.

DA DETERIORAÇÃO

A coisa ainda existe porém, em estado pior do que se encontrava.

- Sem Culpa – o proprietário (devedor) sofre a perda. É inerente a possibilidade de abatimento do preço (art. 235). Pode resolver o contrato ou aceitar a coisa com abatimento no preço.

- Com Culpa – pode-se aceitar a coisa ou resolver o contrato. Podendo o credor exigir o equivalente ou aceitar a coisa com o recebimento das suas perdas e danos (art. 236).

Art. 235 – deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação ou aceitar, abatido ao seu preço o valor que perdeu. A deterioração da coisa acarreta sempre uma depreciação. Não sendo o devedor culpado, abrem-se duas alternativas ao credor: resolver a obrigação, recebendo a restituição do preço, se já tiver pago; ou então aceitar a coisa, no estado em que ficou, abatendo-se em seu preço o valor da depreciação.

Art. 236 – sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização de perdas e danos.

A tradição da coisa faz cessar a responsabilidade do devedor. Se a coisa perece após a entrega, o risco é suportado pelo comprador. É claro que, mesmo após a entrega, se houve fraude ou negligência do devedor, este deve ser responsabilizado.

+ Havendo perda ou deterioração da coisa, sem culpa do devedor, nas obrigações de entregar ou restituir, é sempre o dono que arca com o prejuízo.

TUTELA ESPECÍFICA

Se o devedor deliberadamente descumpre com a obrigação deverá pagar multa diária pelo atraso, pois deve cumprir exatamente com o que contratou.

Art. 461 – CPC. Só vai converter em perdas e danos quando o credor assim quiser ou quando for impossível o pagamento específico.

+ A obrigação deve ser cumprida com o próprio bem devido – entrega “in natura”.

MELHORAMENTOS, ACRÉSCIMOS E FRUTOS NA OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA

Assim como a coisa pode perder-se, ou seu valor ser diminuído, pode ocorrer que, no tempo compreendido entre a constituição da obrigação e a tradição da coisa, esta venha a receber melhoramentos ou acrescidos.

Enquanto não ocorrer a tradição, a efetiva entrega da coisa, esta pertence ao devedor e, por conseqüência, os melhoramentos acrescidos pertencerão a ele. (art. 237).

Assim como o devedor perde quando a coisa desaparece ou diminui de valor, deve ganhar quando ocorre o oposto, quando há aumento no valor da coisa.

As benfeitorias são necessárias (imprescindíveis) para a conservação de uma coisa; úteis(aumenta a utilidade a que se refere a coisa); voluptuárias (mero aformoseamento). O possuidor de boa-fé tem direito a essas benfeitorias. O possuidor de má-fé só tem direito ao que diz respeito às benfeitorias necessárias.

Se houver melhoramentos acrescidos o lucro é do credor, especialmente se não houver qualquer trabalho ou gastos para o devedor. Se, no entanto, o devedor teve gastos ou trabalho, analisa-se de acordo com as benfeitorias feitas de má e de boa-fé.

- Possuidor de boa-fé (art. 1201): ignora o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa.

- Possuidor de má-fé: conhece do vício.

OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR

É a obrigação de devolver ao dono.

+ A obrigação de restituir refere-se sempre à coisa certa.

A obrigação de restituir é aquela que tem por objeto uma devolução da coisa certa, por parte do devedor, coisa esta que encontra-se em poder do devedor, mas que pertence ao credor.

- Quanto à perda:

- Sem culpa: o dono sofre a perda. Não há obrigação de restituir o equivalente (art. 238) Res Perit Domino.

- Com culpa: (art. 239) o devedor responde pelo equivalente e mais perdas e danos.

Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, salvos, porém, a ele os seus direitos até o dia da perda.

Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.

+ Ex.: o comodatário tem obrigação de restituir a coisa emprestada e responderá pelo dano ocorrido, ainda que derivado de caso fortuito ou coisa maior, se antepuser a salvação de seus próprios bens, abandonando os bens emprestados (art. 533).

- Quanto à deterioração:

- Sem culpa: recebe a coisa no estado em que ela se encontrar.

- Com culpa: responde o devedor pelo equivalente e mais perdas e danos. (art. 236). Tem direito a receber a coisa.

No caso de deterioração de coisa restituível, sem culpa do devedor, o credor deverá recebê-la, tal qual se ache, sem direito à indenização (art. 240). Se a deterioração ocorreu por culpa do devedor, a solução é do art. 239. responderá o devedor pelo equivalente, mais perdas e danos: o credor pode exigir o equivalente ou aceitar a devolução da coisa tal como se encontra, com direito a reclamar, em qualquer das duas hipóteses, indenização de perdas e danos.

MELHORAMENTOS, ACRÉSCIMOS E FRUTOS NA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR.

Art. 241.

Como a coisa pertence já ao credor, antes mesmo do nascimento da relação obrigacional, aumentando de valor, lucrará o credor, uma vez que para o acréscimo não concorreu o devedor.

Se a coisa sofre melhoramento ou aumento em decorrência de trabalho ou dispêndio do devedor, o regime será o das benfeitorias (art. 242).

Importa saber se o melhoramento ou acréscimo decorreu de boa ou má-fé do devedor. Estando de boa-fé, tem o devedor direito aos aumentos ou melhoramentos necessários e úteis.

De acordo com os princípios que regem as benfeitorias, o devedor de boa-fé tem direito de retenção. O direito de retenção é uma faculdade negativa. O que detém a coisa, legitimamente, pode manter essa retenção até que seja indenizado das despesas e dos acréscimos que fez.

O Direito de retenção é meio de defesa que se manifesta antes de qualquer medida judicial, por interesse e iniciativa do devedor.

* arts. 242, 1.221, 1.222.

EXECUÇÃO

Na obrigação de restituir, o problema não se põe, porque a coisa pertence ao próprio credor e, desaparecendo a razão de permanência dela em poder do devedor, o credor tem meios processuais para reavê-la.

A obrigação de restituir é aquela que mais facilmente permite a execução em espécie.

A execução específica ou in natura só deve ser banida, substituindo-se por perdas e danos, “quando a execução direta for impossível ou dela resultar constrangimento fível ou dela resultar constrangimento fpxecuçalquer medida judicial, por interesse e iniciativa do devedor.]*credor.

o caso, ind

TUTELA ESPECÍFICA – art. 561, CPC.

DA EXECUÇÃO

Na obrigação de restituir, o problema não se põe, porque a coisa pertence ao próprio credor e, desaparecendo a razão de permanência dela em poder do devedor, o credor tem meios processuais para reavê-la.

A obrigação de restituir é aquela que mais facilmente permite a execução em espécie.

A execução especifica ou in natura so deve ser banida, substituindo-se por perdas e danos, “quando a execução direta for impossível ou dela resultar constrangimento físico à pessoa do devedor”.

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA

Em se tratando de empréstimo de coisas fungíveis, esta coisa passa a ser propriedade do mutuário. (arts. 586 e 587).

A coisa a ser entregue está determinada ao menos pelo gênero ou quantidade. Aí estão as coisas fungíveis (substituíveis, que possuem coisas iguais). É algo que pode ser substituído.

A obrigação de dar coisa cera tem por objeto a entrega de uma quantidade de certo gênero e não uma coisa especificada. (art. 243).

São obrigações de dar coisa incerta: entregar uma tonelada de trigo, um milhão de reais ou cem grosas de lápis. A coisa é indicada tão somente pelos caracteres gerais, por seu gênero.

A Obrigação de dar coisa incerta consiste na relação obrigacional em que o objeto indicado de forma genérica no inicio da relação vem a ser determinado mediante um ato de escolha por ocasião do adimplemento da obrigação. Trata-se de uma obrigação que tem por objeto a entrega de uma quantidade de determinado gênero. Difere da obrigação de dar coisa certa, vez que nesta o objeto é permanente, individualizado, diferente de todos os demais. Enquanto que  na obrigação de dar coisa incerta o objeto devido é inicialmente indeterminado, somente havendo referencia ao gênero e quantidade (art. 243).

Quanto à escolha, os contratantes podem estabelecer qualquer coisa, eles tem liberdade de escolher. Porem, se o contrato for omisso, caberá escolha ao devedor. (art. 244).

A escolha pode ser estabelecida para ambos, no entanto, sendo omisso o contrato, a escolha será do devedor.

Com a escolha se dá a concentração da prestação. A partir da escolha já se tem os bens que deverão ser entregues (art. 245) e não mais apenas gênero e quantidade. A partir da notificação da escolha vigora a obrigação de dar coisa certa.

Na obrigação de dar coisa incerta, há um momento precedente à entrega da coisa que é o ato de escolher o que vai ser entregue. Uma vez feita a escolha, de acordo com o contratado, ou conforme estabelece a lei, a obrigação passa a ser regida pelos princípios de dar coisa certa.

- CONCENTRAÇAO: com a escolha e sua notificação ocorre a concentração do objeto da obrigação nos bens escolhidos passando a ser regida pelas normas pertinentes às obrigações de dar coisa certa. O que era genérico, com a escolha, se transforma em certo.

+ Nas obrigações de dar coisa incerta não há resolução. O devedor não se exime de cumprir a obrigação, ainda que ocorra caso fortuito ou coisa maior (art. 246).

GENUS NUNQUAM PERIT

O gênero nunca perece.

Em situações de gênero limitado e demonstrando o devedor que este se extinguiu, resolve-se a obrigação.

+ Antes da escolha não se alega caso fortuito ou força maior.

- art. 492.

Fala-se da aplicabilidade da resolução por caso fortuito ou força maior apenas quando já ocorrida a escolha e o credor, e este não aparecer para adquirir a coisa na data marcada.

A coisa não é efetivamente entregue, ou, pelo menos, posta à disposição do credor, impossível a desoneração do devedor, que terá sempre diante de si a parêmia genus nunquam perit.

EXECUÇÃO

Pode o credor exigir a coisa específica e não seu equivalente em dinheiro, com exceção quando a coisa específica não interessa mais ao credor.

Art. 461-A, CPC. Em se tratando de obrigação de dar coisa incerta, o fato de o devedor não fazer a entrega na data determinada, este não perde o direito de escolha. Cabendo a escolha ao credor, este a individualizará na petição inicial.

OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER

-OBRIGAÇÃO DE FAZER-

Abrange prática de um ato ou uma atividade.

Consiste na relação obrigacional em que o devedor está compelido à realização de um ato material ou intelectual, ou mesmo uma atividade em favor e no interesse do credor. É devida determinada atividade, comportamento, uma ação a ser realizada pelo devedor.

(arts. 593, 610, 627, 653, 710, 722, 730).

A obrigação de fazer, por se estampar numa atividade do devedor, é que traz maiores transtornos ao credor, quando se defronta com inadimplemento. O conteúdo da obrigação de fazer é uma atividade ou conduta do devedor, no sentido mais amplo: tanto pode ser a prestação de uma atividade física ou material, como uma atividade intelectual, artística e cientifica. Ademais, o conteúdo da atividade do devedor, na obrigação de fazer, que denominamos, ainda que impropriamente, atividade do devedor, no sentido o mais amplo possível, pode constituir-se numa atividade que pouco aparece externamente, mas cujo conteúdo é essencialmente jurídico, como a obrigação de locar ou emprestar imóvel, de realizar outro contrato, etc.

Obrigação de fazer é qualquer ato ou atividade que não importe simplesmente num dar, mas sim numa obrigação de fazer.

Na obrigação de fazer, o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente.

*art. 247: “Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou por ele exequível”.

Diferenciação com as Obrigações de Dar

Se contrata-se a atividade do cidadão cujo objeto será mera conseqüência da atividade, esta será uma obrigação de fazer.

A diferenciação da obrigação de dar e de fazer leva em consideração se o fato de dar é ou não conseqüência da obrigação de fazer. Assim, se o devedor tem de dar algo sem ter, previamente, de faze-lo, a obrigação é de dar; entretanto, se primeiramente tem ele de confeccionar a coisa para depois entrega-la, se tem ele de realizar algum ato do qual será mera conseqüência de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer. Porém, podem existir relações obrigacionais onde tal distinção não seja possível, vez que a obrigação de dar possui relevância autônoma. A solução de tais casos será considerada a existência de duas obrigações: uma de dar e outra de fazer. Ex.: empreitada global.

A diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não tendo, porém, de faze-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entrega-la, tendo de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer.

Na obrigação de dar, a tradição é imprescindível, o que não ocorre na obrigação de fazer.

Espécies

INFUNGÍVEL – é infungível quando o devedor não pode se fazer substituir por terceiro. O credor pode escolher determinado devedor para prestar a obrigação, não admitindo substituição. A obrigação é contraída tendo em mira exclusivamente a pessoa do devedor, leva-se em conta as qualidades pessoais do obrigado.

FUNGÍVEL – é fungível aquela na qual é dado ao devedor substituir-se por terceiro. O contrato diz se é possível o cidadão se substituir por outro ou não. Quando o contrato não for claro nesse sentido analisa-se as qualidades do devedor e as circunstâncias do caso. A pessoa do devedor é facilmente substituível, como é o caso do pintor de paredes ou do pedreiro.

* Nada impede que uma obrigação de fazer fungível torne-se infungível por vontade do credor, ou pelas circunstâncias do caso concreto.

MATERIAL – resulta num objeto material, corpóreo.

IMATERIAL/ INTELECTUAL – não resulta em algo corpóreo, físico.

-DESCUMPRIMENTO-

Não é possível, tendo em vista a liberdade individual, exigir coercitivamente a prestação de fazer do devedor.

O juiz poderá, de oficio ou a requerimento das partes, para obter o resultado específico, determinar a imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, etc.

Impossibilidade

Essa impossibilidade é física, ou seja, o ato passa a ser não realizável.

Quando há culpa há indenização de perdas e danos. Sem culpa resolve-se a obrigação, voltando ao estado anterior. (art. 248). Tal situação será verdadeira sempre que o cumprimento da obrigação de fazer não for mais útil para o credor.

* arts. 247 e 249.

Recusa

Em caso de recusa a primeira possibilidade que se tem é a TUTELA ESPECÍFICA (art. 461 – CPC). Só se falará em perdas e danos com substituição da tutela específica quando o autor assim a requerer ou quando for impossível a tutela. §4º – impõe-se multa diária ao réu. Sempre que houver dúvida acerca da recusa por parte do devedor e ainda que houver possibilidade de a prestação ser útil para o credor, deve ser aplicado o princípio da execução específica.

- AÇÃO COMINATÓRIA: é na esfera das obrigações e nas de não fazer que se encontra campo para a multa cominatória diária, de índole pecuniária, por dia de atraso no cumprimento da obrigação. A multa deve ser de montante tal que constranja o devedor a cumprir a obrigação. Nada impede que as partes, contratualmente, já estipulem a multa e seu valor, mas caberá sempre ao juiz coloca-la em seus devidos parâmetros. O campo de maior atuação da multa diária é o das obrigações infungíveis. Nas obrigações fungíveis, embora não seja excluída a imposição diária, o credor pode obter seu cumprimento por meio de terceiro (art. 634).

- EXECUÇÃO: (por terceiro), art. 249. havendo recusa ou demora no cumprimento da obrigação pode o credor manda-lo executar à custa do devedor. Art. 632 – a execução das obrigações de fazer possui instrumentos processuais efetivos, inclusive com tutelas antecipatórias.

* arts. 644 e 655, CPC.

• Fato realizado por terceiro e o valor do fato realizado é cobrado as custas do devedor.

- AUTOTUTELA: somente em casos de urgência o credor pode mandar executar o fato e receber o ressarcimento depois. Caso de não urgência necessita-se de autorização judicial.

* o devedor obrigado a cumprir a obrigação dentro de um processo judicial pode, em razão disso, cumpri-la deficientemente. Cabe ao juiz, em qualquer caso, decidir se a obrigação deve ser considerada cumprida ou não. (art. 636).

- OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER-

As obrigações de não fazer são as obrigações negativas.  O devedor compromete-se a uma abstenção.

A obrigação de não fazer é aquela em que o devedor se compromete a abster-se da prática de determinado ato que poderia livremente praticar caso não tivesse se obrigado. Para que seja válida a obrigação deve ser lícita, não ferindo as normas de ordem pública, os bons costumes e a razoabilidade. Especificamente em relação a esta última a abstenção deve conter limitações espaciais e temporais que justifiquem as finalidades econômicas perseguidas pelo credor, ou seja, caso as limitações excedam manifestamente a finalidade buscada pelo sujeito ativo, será a obrigação de não fazer inválida.

A imposição de uma obrigação negativa determina ao devedor uma abstenção que pode ou não ser limitada no tempo. A obrigação de não fazer ora se apresenta como pura e simples abstenção, como no caso do alienante de estabelecimento comercial que se compromete a não se estabelecer num mesmo ramo de negócios, em determinada zona de influência, ora como um dever de abstenção ligado a uma obrigação positiva, como é o caso do artista que se compromete a exibir-se só para determinada empresa. Também a obrigação de não fazer pode surgir como simples dever de tolerância, como o não realizar atos que possam obstar ou perturbar o direito de uma das partes ou de terceiros, como é o caso do locador que se compromete a não obstar o uso pleno da coisa locada.

Para cumpri-la o cidadão deve abster-se de determinado ato que ele poderia livremente praticar caso não tivesse se obrigado. É a não realização de uma conduta que, em linha de princípio era válida. Ex.: cláusulas de exclusividade (o cidadão abstêm-se de prestar serviços a terceiros.

Toda obrigação deve revestir-se de objeto lícito, por ser negócio jurídico. Será lícita sempre que não envolva restrição sensível à liberdade individual. Assim, é ilícita a obrigação de não casar, ou a de não trabalhar, ou a de não cultuar determinada religião, porque o Estado repugna prestigiar um vínculo obrigatório que tem por escopo alcançar resultado que colide com os fins da sociedade. Daí por serem imorais ou anti-sociais tais tipos de obrigação, o Direito não lhes empresta a forma coercitiva.

O objeto da obrigação de não fazer pode ser qualquer comportamento lícito eeconômico.

O não fazer pode comportar-se em situações complicadas. A licitude assume grande parte das obrigações de não fazer porque obriga o cidadão a abrir mão de parte de sua liberdade.

Há uma continuidade ou sucessividade em seu cumprimento.  A abstenção pode ser limitada ou ilimitada no tempo, sempre levando-se em conta a licitude, no campo da moral e dos bons costumes.

Obrigações de não fazer que ferem as normas de ordem pública, os bons costumes, dá-se em inválidas. Causas como essas precisam de uma justificativa válida, é aí que entra arazoabilidade.

Razoabilidade – no tempo e no espaço. Deve-se verificar se a limitação estabelecida é razoável no tempo e no espaço.

+ Pode ocorrer que o não fazer torne-se impossível.

- Sem culpa – não é a conduta do devedor que faz com que a obrigação seja descumprida. Resolve-se a obrigação. (art. 250). Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do fato, que se obrigou a não praticar. As vezes a abstenção do devedor torna-se impossível ou extremamente gravosa.

- Com culpa – sendo com culpa haverá indenização por perdas e danos. Se a impossibilidade de se abster ocorreu com culpa do devedor, deve ele indenizar o credor.

+ No descumprimento voluntário é possível que o agente cumpra com a obrigação, mas por sua própria vontade não cumpre, neste caso aplica-se o art. 251. Pode-se ocorrer destruição, multa diária e indenização, levando em conta o que é mais relevante, tentando evitar a destruição, se possível. Porém, sendo urgente a demolição, ela pode ser feita de ordem judiciária. Quanto à multa diária (art. 461 – CPC) pode ser aplicada sem ressarcimento das perdas e danos que o caso importar. Se o devedor pratica o ato sobre o qual se abstivera, fora da hipótese do art. 250, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer a sua custa, ressarcindo o culpado das perdas e danos.

Da mesma forma é possível a antecipação da tutela, bem como a imposição de multa diária quando viável o desfazimento. Quando impossível voltar-se ao estado anterior, a obrigação converter-se-á em perdas e danos. Segundo o art. 642 o juiz assinará o prazo ao devedor para desfazer o ato. E diz o 643: “havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. PU. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos.

Em determinadas circunstâncias, porém, o cumprimento forçado da obrigação de não fazer implica violência intolerável à pessoa do devedor, ou um dano ainda maior. Ex.: o devedor descumpre com o não fazer e ergue custosa construção plenamente utilizável. É de toda conveniência, em face da repercussão social, que a obra não seja desfeita, resumindo-se o descumprimento em perdas e danos.

- OBRIGAÇÕES QUANTO À LIQUIDEZ DO OBJETO-

1. Obrigações Líquidas – são aquelas que se sabe o quanto devido. É a obrigação certa quanto a sua existência e determinada quanto ao seu objeto. Nesta acham-se especificadas, de modo preciso, qualidade, quantidade e natureza dos objetos devidor.

2. Obrigações Ilíquidas – são aquelas onde se precisa quantificar o débito. É a obrigação que depende de prévia apuração em razão de ser impreciso o montante da prestação, ou seja, a quantidade de objetos devidos encontra-se indeterminada.

* art. 618 – CPC.

Diferença com as obrigações de dar coisa incerta

Obrigação ilíquida diferencia-se da obrigação de dar coisa incerta, já que nesta, apesar de haver alguma incerteza quanto aos bens a serem entregues, é ela determinada pelo gênero e quantidade, enquanto que na obrigação ilíquida há uma indeterminação ainda mais significativa, principalmente em relação à quantidade devida, necessitando, portanto, passar por uma relação jurídica de acertamento.

+ Nas obrigações de dar coisa certa, se esta se perder por culpa do devedor, este responderá pelo equivalente mais perdas e danos.

+ A solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes.

+ A obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor à prestação de um serviço ou à realização de um ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa. Trata-se de uma obrigação positiva.

+ A obrigação de fazer, em sendo fungível, poder-se-á executa-la por terceiro.

+ Nas obrigações de dar coisa certa, seu objeto é determinado expressamente, sendo distinto dos demais, enquanto que nas obrigações de dar coisa incerta, seu objeto é determinado pelo gênero e quantidade.

+ Na obrigação de dar coisa incerta o devedor não se desonera alegando perda ou deterioração da coisa, ainda que decorrente de caso fortuito ou coisa maior, já que o gênero nunca perece, ao contrário do que ocorre com as obrigações de dar coisa certa.

+ Quanto às obrigações de não fazer:

         – a prestação devida pelo sujeito passivo é de mera abstenção, mas sempre que vem vinculada a uma outra obrigação.

         – é correto afirmar que há tal modalidade obrigacional quando o não fazer decorre de lei que a observância por todos os cidadãos é obrigatória, como no dever de respeitar a propriedade alheia.

         – seu descumprimento ocorre com a realização da conduta que o devedor deveria abster-se, gerando ao credor tão somente o direito a indenização das pernas e danos sofridos.

+ direitos reais e direitos pessoais não se confundem, vez que os primeiros são tidos como absolutos, enquanto que os segundos são tidos como relativos. Isso em razão de que os primeiros são dotados do poder de seqüela, que possibilita o titular buscar a coisa de quem quer que a detenha, características essas ausentes nos segundos.

+ são requisitos do objeto das obrigações: licitude, possibilidade, determinação e patrimonialidade.

AUTONOMIA DA VONTADE – normas concretas e individualizadas. São próprias da vontade das partes. É o poder conferido pelo ordenamento jurídico de as partes criarem normas jurídicas para seu interesse.

Questões

1. Alberto da Silva vendeu seu veículo Passat/1986, placa APP-1986 para Bernardo. Antes da entrega, no entanto, ocorrem os seguintes imprevistos possíveis:

A – O veículo é roubado por assaltantes armados quando o devedor saía de casa para o trabalho;

Resolve-se a obrigação sem direito a perdas e danos.

B – Alberto bate o veículo contra uma Scania parada, pois trafegava embriagado, na contra mão, a 180km/h, o que resultou em perda total;

Aplica-se art. 234 – parte final.

C – Alberto se envolve num acidente pois invadiu a preferencial, ocasionando danos leves na lateral do veículo;

Art. 236

D – O veículo é avaliado em razão de um galho que se desprende de uma árvore por conta de um raio, o que resultou em danos de pequena monta;

Deterioração sem cumpa (art. 235).

Qual a solução correta?

2. João, advogado, realizou contrato de prestação de serviços com a empresa Raios e Trovões Ltda. Neste contrato constou como obrigação do advogado a de não trabalhar para outras empresas e nem exercer a advocacia em todo o território Nacional pelo prazo de 5 anos. É válida tal cláusula? Explique.

Analisa-se à vista da razoabilidade. Obrigação é ilícita por não ser razoável, não podendo admitir tamanha restrição de liberdade.

3. A modelo Gisele Bündchen mantém contrato de prestação de serviços com a empresa Victoria Secret. Em tal contrato consta a obrigação da modelo de não casar-se bem como de não engravidar. Supondo que tal contrato é regido pelo Direito Brasileiro, é válida tal cláusula? Explique.

Deve-se analisar os bons costumes.

4. Bernardo, proprietário de dois imóveis no Balneário Changrilá, vendeu um deles, que ficava de fronte ao mar, para Carlos. A fim de preservar a vista que Bernardo tinha do mar, de seu outro terreno, ficou estabelecido no contrato que Carlos, por si ou por terceiros, não poderia construir imóvel além do pavimento térreo. Após largo período de ausência de Bernardo, constata ele que Carlos havia edificado no imóvel um prédio de apartamentos com 20 andares. Quais os Direitos de Bernardo neste caso?

Nesta circunstância não deve haver destruição da obra e sim indenização pelos danos.

OBRIGAÇÕES SIMPLES

Apenas um objeto.

OBRIGAÇÕES CUMULATIVAS

Prestação constitui-se de mais de um objeto. O objeto composto pode ser ligado pela partícula e: devemos um cavalo e um automóvel. Mais de uma prestação é devida conjuntamente, tendo o credor o direito de exigir todas elas do devedor.

OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS (arts. 252 e ss)

Podem ser ligadas pela partícula ou. Tem duas ou mais obrigações devidas mas o cidadão se libera cumprindo apenas uma.

Obrigação alternativa é aquela que possui duas ou mais prestações devidas, sendo que o devedor se libera cumprindo apenas uma delas, ou seja, uma ou outra, mas não as duas. Denomina-se, portanto, obrigação alternativa a que fica cumprida com a execução de qualquer das prestações que formam seu objeto. Enquanto não for efetivada a concentração, o credor não terá qualquer direito sobre os objetos, no sentido de que não poderá exigir a entrega desta ou daquela coisa. Somente quando é feita a escolha, a concentração, é que o credor pode exigir o pagamento.

CARACTERÍSTICAS:

a)    dualidade ou multiplicidade de obrigações (seu objeto é plural ou composto);

b)    satisfação do cumprimento com a realização de apenas uma delas;

c)    as prestações são independentes entre si;

d)    concedem um direito de opção que pode estar a cargo do devedor, do credor ou de um terceiro, e enquanto este direito não for exercido pesa sobre a obrigação uma incerteza acerca de seu objeto;

e)    feita a escolha, a obrigação concentra-se na obrigação escolhida.

* para ser alternativa, deve apresentar no contrato as duas primeiras características, caso haja apenas uma, será obrigação cumulativa.

ESCOLHA

A escolha é o ato que vai terminar na concentração.

ART. 252. a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não estipulou.

+ do fato de os objetos serem independentes entre si, resulta que o devedor não pode obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra (art. 252, §1º). Também, se uma das prestações tornar-se inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra (art. 253). Da mesma forma, se a escolha cabe ao credor, este não poderá pedir o pagamento parte de um e parte de outro dos objetos.

+ Havendo pluralidade de credores ou devedores, há necessidade de que haja um acerto sobre a escolha, devendo prevalecer a vontade da maioria. Se os credores não chegarem a um acordo, devem valer-se de uma decisão judicial. Não havendo acordo unânime entre os interessados, a solução é dada ao juiz, após este ter concedido um prazo para deliberação (art. 252, §3º).

+ Quando a escolha cabe ao devedor, basta uma simples declaração unilateral de sua vontade, seguindo-se a oferta real, tornando-se definitiva a execução da prestação. Tal escolha deverá realizar-se no prazo estabelecido no pacto e, caso não tenha havido fixação de prazo, o devedor deverá ser notificado, ficando constituído em mora (art. 571 – CPC).

+ Se a escolha couber ao credor, este indicará sua opção na inicial (art. 571, §2º – CPC).

+ Feita a escolha a obrigação concentra-se na prestação eleita. As conseqüências jurídicas, a partir daí, passam a ser de obrigação simples. A concentração é irrevogável, uma vez operada, sobre um dos objetos, os demais objetos que compunham a prestação possível deixam de estar sujeitos às prestações do credor, o que é conseqüência natural da conversão da obrigação alternativa em obrigação de dar coisa certa.

+ a opção de escolha pode também ser deferida a terceiro, nesse caso, quando este não quiser ou não puder exercer a escolha, ela será deferida ao juiz. Desse modo, no caso de recusa ou impossibilidade de atuação do terceiro, pelo vigente ordenamento, não haverá nulidade da obrigação. Quando cabe a escolha a terceiro ela é uma condição, tornando-se, portanto, essencial ao ato jurídico que se agrega.

+ nada impede que as partes optem pelo sorteio para o cumprimento da obrigação alternativa. O optante, ao efetuar a escolha, faz uma declaração unilateral de vontade.

+ Nada impede que a obrigação alternativa tenha mais do que dois objetos, tornando-se múltipla. Pode ocorrer, também, sem que haja solidariedade, que a obrigação seja subjetivamente alternativa, isto é, que o devedor se libere da obrigação pagando a um ou a outro credor.

CONCENTRAÇÃO E CUMPRIMENTO

As prestações são múltiplas, mas efetuada a escolha, quer pelo devedor, quer pelo credor, individualiza-se a prestação e as demais ficam liberadas, como se, desde o início, fosse a única objetivada na obrigação.

Qualquer que seja a natureza das prestações ajustadas, o devedor não pode desincumbir-se da obrigação dando parte de uma e parte da outra (art. 252, §1º). Da mesma forma, o credor a quem cabe fazer a escolha deve limitar seu pedido a um dos objetos da dívida, ainda que, no caso concreto, tenha havido danos a ambos os objetos, salvando-se parte de um e parte de outro. O credor pede o cumprimento de um dos objetos, com a complementação de uma indenização.

Quando a obrigação for em prestações periódicas anuais, haverá direito de o devedor exercer em cada ano sua opção, se do contrário não resultar avença (art. 252, §2º).

IMPOSSIBILIDADE

CONCOMITANTE – a coisa já não existia mais no ato da assinatura, ficando a obrigação simples.

SUPERVENIENTE DE UMA – no ato da assinatura do contrato os bens existiam mas no momento da escolha, um deles já havia se tornado impossível.

- com culpa: + se uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, cabendo a ele a escolha, automaticamente estará obrigado com a segunda obrigação.

+ Se por culpa do devedor não puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor do que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos de que o caso determinar. Se há culpa do devedor, na perda ou impossibilidade de todas as obrigações, sendo ele o encarregado da escolha, a solução é de obriga-lo a pagar a que por último se impossibilitou, mais perdas e danos (art. 255). Tendo perecido a primeira prestação por culpa do devedor, ele, automaticamente, fez a concentração na última que se impossibilitou. Impossibilitada esta, abre-se ao credor a possibilidade de cobra-la, com perdas e danos.

Se a escolha couber ao credor e o perecimento for de ambas as prestações, por culpa do devedor, terá o credor o direito de reclamar qualquer das duas, além da indenização pelas perdas e danos. (art. 255, segunda parte).

Se uma das prestações se tornar impossível por culpa do devedor, o credor terá o direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra com perdas e danos. (art. 255, 1ª parte).

Pode ocorrer que o perecimento das prestações ocorra por culpa do credor, nesse caso, o devedor se libera da obrigação, se uma das duas prestações se torna impossível por culpa do credor, salvo se este preferir exigir a outra prestação e ressarcir o dano.

Se ocorre a perda de todas as prestações por culpa do credor, a obrigação desaparece, mas o credor deve indenizar o devedor, já que não tinha o direito de exigir as prestações.

Se ocorre primeiramente o desaparecimento de uma das prestações por caso fortuito, perecendo a outra por culpa do credor, ou vice-versa. Com o desaparecimento fortuito da primeira obrigação, a obrigação concentrou-se na remanescente, transformando-se em obrigação simples.

Se primeiramente ocorreu o desaparecimento de uma das obrigações por caso fortuito, perecendo a outra ou vice versa, com a perda de uma das obrigações fortuitamente, a obrigação concentra-se na restante, tornando-se simples. Perecendo a outra por culpa do credor, logicamente a obrigação do devedor desaparece, como se a tivesse cumprido.

- sem culpa: caso não haja culpa do devedor a solução será a mesma. Caso pereça ou não possa ser executada alguma das prestações, sem que tenha havido culpa do obrigado, o direito do credor fica circunscrito às coisas restantes.

E, no caso de restar apenas uma das prestações, o devedor deverá entregá-la, uma vez que a obrigação se converte em pura e simples, não sendo ao devedor permitido descartar-se da dívida oferecendo dinheiro em substituição à coisa que se perdeu ou se tornou impossível entrega ou cumprimento. Art. 253.

Se ambas as prestações se perderem sem culpa do devedor e antes de qualquer constituição em mora, extingue-se a obrigação. No caso de perecimento de todas as prestações, sem a ocorrência de culpa, há extinção da obrigação, por falta de objeto. (art. 256). É regra geral de direito que, sempre que não haja culpa, ainda que presumida, não há indenização.

+ no caso de remanescer apenas uma das prestações, não importando o fator da culpa e cabendo a escolha do devedor, a obrigação resume-se na remanescente, porque é como se tivesse havido uma concentração por parte do devedor. Ex.: o vendedor compromete-se a vender um imóvel ou a pagar quantia em dinheiro; vende o imóvel a terceiro (impossibilidade voluntária) ou o imóvel sofre desapropriação (impossibilidade não voluntária); continuará o devedor obrigado a pagar a quantia em dinheiro à qual se obrigou.

ACRÉSCIMOS SOFRIDOS

+ Se todas as coisas sofreram acréscimo, o credor deve pagar o maior volume daquela que ele ou o devedor escolher; se não se chegar a esta solução, o devedor pode dar como extinta a obrigação.

+ Se alguma das coisas aumentou de valor e a escolha couber ao devedor, poderá ele cumprir a obrigação, entregando a de menor valor; se a escolha couber ao credor, deverá ele contentar-se com a escolha da que não sofreu melhoramentos, ou, então, se escolher a coisa de maior valor, pagar a diferença.

DIFERENÇA COM AS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA

Nas obrigações de dar coisa incerta tem-se um todo homogêneo, no qual somente uma parte é devida. Nas obrigações alternativas têm-se prestações heterogêneas.

Na obrigação alternativa existe uma escolha entre duas ou mais prestações em si conhecidas e individualizadas, vigendo a relativa indeterminação sobre qual delas será prestada. Ao passo que na obrigação de dar coisa incerta, há indeterminação da prestação, desde o início, pois é ela especificada pelo gênero e quantidade. Ou melhor, a obrigação alternativa tem por objeto uma pluralidade de prestações reciprocamente heterogêneas e acidentalmente reunidas pelo contrato. Enquanto isso, na obrigação genérica a pluralidade é estruturalmente homogênea, embora sinteticamente determinada da qual somente uma parte é devida.

OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS

É aquela que não tendo por objeto senão que uma única prestação dá ao devedor a faculdade de substituir essa prestação por outra.

Obrigação facultativa é aquela que, tendo por objeto apenas uma obrigação principal, confere ao devedor a possibilidade de liberar-se mediante o pagamento de outra prestação prevista na avença, com caráter subsidiário. Ex.: o vendedor compromete-se a entregar 100 sacas de café, mas o contrato admite a possibilidade de liberar-se dessa obrigação entregando a cotação do café em ouro.

Nessas obrigações há uma prestação principal, que constitui o verdadeiro objeto da obrigação, e uma acessória ou subsidiária. Essa segunda prestação constitui um meio de liberação que o contrato reconhece ao devedor.

DIFERENÇA COM AS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

FACULTATIVA – há uma prestação principal e outra acessória. É a prestação principal que determina a natureza do contrato: a natureza da obrigação facultativa se determina unicamente pela prestação principal que forma seu objeto. Se a obrigação principal é nula, fica sem efeito a obrigação acessória, mas a nulidade da prestação acessória não tem qualquer influência sobre a principal. Existe unidade de objeto ao ser contraída a obrigação. Apenas um objeto é devido, podendo ser substituído por outro in facultate solutionis. O credor só pode exigir a obrigação principal.

ALTERNATIVA – as duas ou mais prestações aventadas estão no mesmo nível e o desaparecimento de uma não faz por extinguir a obrigação. Na obrigação alternativa há pluralidade de objeto. Todos os objetos se acham in obligatione. O credor fará pedido alternativo, se a escolha couber ao devedor; se a escolha couber a ele, credor, poderá exigir uma ou outra das prestações.

CARACTERÍSTICAS:

a)    são obrigações de objeto plural e composto;

b)    as obrigações tem uma relação de dependência correspondente ao conceito de principal e acessório;

c)    possuem um direito de opção em benefício do devedor.

São FONTES de obrigações facultativas, em primeiro lugar, a vontade das partes ou então alei.

EFEITOS

A perda da coisa principal, sem culpa do devedor, extingue a obrigação. Se a perda ou a impossibilidade de cumprir ocorreu depois da constituição em mora, o credor poderá reclamar perdas e danos, mas não o pagamento da prestação subsidiária.

Se a perda ou impossibilidade ocorreu por fato imputável ao devedor, o credor pode pedir o preço da coisa que pereceu mais perdas e danos.

A nulidade da obrigação principal extingue também a acessória. Já a perda ou deterioração do objeto da prestação acessória, com ou sem culpa do devedor, em nada influencia a obrigação principal, que se mantém incólume.

+ A obrigação facultativa é uma obrigação comum, que tem por objeto uma só prestação, com uma faculdade atribuída ao devedor.

OBRIGAÇÕES QUANTO AO CONTEÚDO

OBRIGAÇÕES DE MEIO

Obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão somente a usar de prudência e diligência normais na realização de um dado serviço, com vistas a atingir um resultado, sem, contudo, vincular-se a obtê-lo.

Correspondem somente da obrigação de fazer.Nas relações de meio o resultado não depende só do devedor, existem circunstâncias alheias a sua vontade que podem alterar o resultado.

+ A cirurgia meramente estética não é de meio mas sim de resultado.

Nas obrigações de meio deve ser aferido se o devedor empregou boa diligência no cumprimento da obrigação. Ex.: nem o advogado pode garantir o ganho de causa ao cliente, nem o médico pode assegurar a cura do paciente. Devem esses profissionais empregar toda sua técnica e diligência no sentido de que tais objetivos sejam alcançados.

Quando se apura o descumprimento da obrigação, torna-se importante e fundamental verificar se estamos diante de uma obrigação de meio ou de resultado. É essa distinção que dá coerência ao sistema contratual.

Nas obrigações de meio estão os devedores obrigados a dar o melhor de si para obter o resultado mas não se vinculam a obtê-lo, pois estes dependem de fatores exteriores.

O descumprimento deve ser examinado na conduta do devedor, de modo que a culpa não pode ser presumida, incumbindo ao credor prova-la cabalmente.

OBRIGAÇÕES DE RESULTADO

Nas obrigações de resultado o cidadão deve agir com toda prudência e diligência, obrigando-se com o resultado. O obrigado se obriga com a realização do resultado.

É aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o qual se terá o inadimplemento da obrigação.

Caso haja inadimplemento, deve-se indenizar, a não ser que seja por caso fortuito ou força maior, onde resolve-se a obrigação.

ART. 393 – CC (caso fortuito ou força maior).

Força maior – eventos da natureza.

Caso fortuito – acontecimento que não tem como se evitar, não sendo eventos naturais.

Nas obrigações de resultado (como no contrato de transporte, no contrato de reparação de defeitos em equipamentos), a inexecução implica falta contratual, dizendo-se que existe presunção de culpa; a culpa é irrelevante na presença do descumprimento contratual.

ART. 389 – CC.

OBRIGAÇÕES DE GARANTIA

Nas obrigações de garantia o devedor se obriga a eliminar um risco. Responde mesmo que por caso fortuito ou força maior. Deve obter o resultado em qualquer circunstância. Um devedor assume um risco que pesa sobre o credor. A impossibilidade mesmo que por caso fortuito ou força maior terá que indenizar.

A simples assunção do risco pelo devedor da garantia representa por si só o adimplemento da prestação.

OBRIGAÇÕES QUANTO AOS ELEMENTOS ACIDENTAIS

Elementos acidentais são componentes de um negócio jurídico que não necessariamente devem estar presentes. CONDIÇÕES, TERMOS E ENCARGOS.

ART. 121, ss.

OBRIGAÇÕES PURAS

São aquelas que não possuem nenhum elemento acidental.

OBRIGAÇÕES CONDICIONAIS

Estão sujeitas a uma condição (evento que subordina a eficácia do negócio jurídico a evento futuro e incerto; pode ou não acontecer). Se não o ocorrer cento evento a obrigação não gerará efeito.

ART. 509.

As condições podem ser:

1. Suspensivas – suspende o início dos efeitos do negócio jurídico; ocorrendo o fato, desencadeiam-se os efeitos. É de mera expectativa. Não existe a obrigação, não podendo o credor exigir seu cumprimento, enquanto não ocorrer o implemento. Frustrada a  condição, a obrigação deixa de existir.

Não tendo ocorrido o evento e tendo o devedor cumprido com a obrigação, assiste-lhe o direito de repetição, porque se trata de pagamento indevido. ART. 876.

Não ocorre prazo prescricional na obrigação pendente de condição suspensiva. ART. 199.

Art. 126.

Se alguém promete entregar coisa sob condição suspensiva e, pendente ela, enquanto não ocorre o evento, abandona a coisa, sujeitando-a à deterioração, pode o credor, por exemplo, pedir caução ou pleitear para si o depósito da coisa.

A morte do credor ou do devedor, antes de ocorrido o evento suspensivo, em nada modifica a situação jurídica criada pelo negócio condicional, a menos que se trate de fato personalíssimo da parte falecida, porque o cumprimento se torna impossível. Sempre que a parte impede que o fato se realize, a condição se tem por cumprida e se torna exigível a obrigação.

Ocorrendo o implemento da condição, imediatamente é exigível a obrigação. ART. 332. Cabe ao credor provar que o devedor teve ciência do evento.

2. Resolutivas – desde logo gera efeitos, mas estes se extinguirão ocorrendo fato futuro e incerto.

A condição subordina a obrigação a evento futuro e incerto. Não havendo futuridade, tendo já ocorrido o evento, não há condição e a obrigação é exigível desde logo. Ex.: se subordinamos um pagamento a um resultado de uma competição esportiva que ocorreu ontem, da qual apenas não sabemos o resultado, não há futuridade, não há condição, não se trata de obrigação condicional.

Tendo o adquirente a posse da coisa objeto da obrigação, tem ele o poder de disposição e o gozo, se diverso não resultar do negócio. Se a coisa perece, o possuidor suporta a perda, nada podendo exigir da outra parte na relação obrigacional.

A condição resolutória não proíbe a disposição da coisa para terceiro e, tendo isso ocorrido, e não sendo possível ir buscar a coisa com quem se encontre, só resta a resolução em perdas e danos. O implemento da condição resolutiva invalida o vínculo com terceiros.

Com o implemento da condição resolutiva, deve o possuidor entregar a coisa com seus acréscimos naturais.

As diminuições ocorridas com a coisa, quando da entrega, deverão ser indenizadas pelo possuidor apenas se agiu com culpa.

Na condição resolutiva, quando se frustra o implemento, a condição que já era tratada como pura e simples assim permanecerá.

Há um evento futuro e incerto, o evento é falível, o implemento pode não ocorrer, a condição, daí, se frustra.

OBRIGAÇÕES A TERMO

Não há dúvida que irá ocorrer. Evento futuro e certo.

O termo, que depende do tempo, é inexorável. No termo, o direito é futuro, mas deferido, já que não impede a aquisição do direito, cuja eficácia fica apenas em suspenso.

Nas obrigações de direito privado trata-se de termo convencional, fixado entre as partes. Nas obrigações de direito público há o termo legal, fixado pela lei. No processo há termo judicial, fixado pelo juiz.

O termo, uma vez aposto à obrigação, indica o momento em que sua exigibilidade se inicia ou se extingue.

O termo é sempre inexorável. O prazo é que pode ser certo ou incerto, com uma data exata ou prontamente fixável no calendário. O termo é certo, e somente será incerto quando não soubermos a data em que se cumprirá a obrigação.

Na incerteza do termo, sabemos que este ocorrerá, o que não sabemos é apenas quando ocorrerá. Aquele que solveu a dívida antecipadamente não tem direito à repetição. Pois pagou dívida sua e existente.

Depois do vencimento a obrigação converte-se em pura e simples, tornando-se exigível judicialmente.

Antes do termo, em regra geral, uma obrigação não pode ser exigida, com algumas exceções elencadas no ART. 333.

- Termo inicial: ocorrendo um fato futuro e certo, inicia-se os efeitos, o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Pendente o termo, pode o beneficiário usar de todos os meios acautelatórios para a preservação de seus direitos. ART. 131.

+ ART. 133.

- Termo final: extingue-se os efeitos, deve cessar o exercício do direito.

- Termo certo: tem dia previsto para ocorrer. Constitui o devedor, de pleno direito, em mora.

- Termo incerto: sabe-se que irá ocorrer, mas não se sabe quando. É necessária a interpelação do devedor. ART. 397.

OBRIGAÇÕES MODAIS (modo ou encargo).

Refere-se a uma especial destinação do objeto da obrigação. ARTS. 136 e 137. é vinculado ao modo de uso, previsto no próprio contrato.

O encargo fica restrito aos negócios gratuitos. O modo ou encargo é uma obrigação acessória que se impõe àquele que recebe uma liberalidade. É fato que não se pode admitir o instituto fora dos atos de liberalidade.

As obrigações modais são as que se encontram oneradas com um encargo, que impõe ao onerado o dever de empregar todos ou parte dos bens recebidos pela maneira e com a finalidade indicada pelo instituidor, ou de dar, fazer ou não fazer alguma coisa, de tal sorte que, se não existisse essa cláusula acessória, o onerado não estaria vinculado a qualquer prestação, em razão da natureza gratuita do ato.

É encargo, por exemplo, a doação de bens, com o ônus de pagamento periódico a uma instituição filantrópica.

O modo, agregado a uma obrigação, pode objetivar uma ação ou omissão em favor do próprio disponente, de um terceiro ou do próprio beneficiário.

Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico. ART. 137.

O encargo fisicamente impossível, bem como os de não fazer coisa impossível, têm-se por inexistentes; os encargos juridicamente impossíveis invalidam todo o ato.

OBRIGAÇÕES QUANTO À PLURALIDADE DE SUJEITOS

1. Obrigações Divisíveis e Indivisíveis.

Obrigações Divisíveis – admitem fracionamento; são possíveis de cumprimento fracionado. Tem-se obrigação  divisível quando é possível o fracionamento ou divisão da prestação devida, sem que cada uma das partes perca as características do todo ou sofra depreciação acentuada.

Obrigações Indivisíveis – não admitem fracionamento; só podem cumprir em sua integralidade. Tem-se a obrigação cuja prestação não é possível de cumprimento em partes, ou seja, a obrigação é indivisível quando indivisível for o seu objeto.

+ a indivisibilidade liga-se ao objeto da prestação, mas sempre que houver uma pluralidade de sujeitos, caso contrário não aflorará juridicamente o problema.

+ ART. 258.

A indivisibilidade resulta:

Da impossibilidade de fracionamento – em relação à natureza da coisa. Trata-se de indivisibilidade material.

De lei – fracionamento impedido por força de norma legal; indivisibilidade jurídica (um objeto perfeitamente divisível mas que torna-se indivisível por força de lei).

Da vontade das partes – no momento em que realizam um contrato as partes podem declarar a indivisibilidade da prestação.

Da Ordem econômica – quando a obrigação, se fracionada, sofrer depreciação em seu valor.

Da razão determinante do negócio.

Só discute-se se a Obrigação é divisível ou indivisível quando há pluralidade de sujeitos.

1.1 – Problematização

O que é divisível ou indivisível é a prestação. Havendo mais de um credor ou mais de um devedor, deve-se observar a prestação: se ela for suscetível de cumprimento fracionado, a obrigação é divisível; caso contrário, será indivisível.

Algo é divisível quando as partes divididas mantêm as mesmas propriedades do todo.

A divisibilidade ou indivisibilidade da prestação somente ganha relevância em havendo pluralidade de credores ou de devedores, ou de ambos, vez que, mesmo que divisível o objeto, não pode o credor ser obrigado a aceitar a prestação em partes se assim não se ajustou (ART. 314 – CC). Assim, havendo somente um credor e um devedor, a obrigação será, em regra, indivisível.

1.2 – Princípio “Concurso Partes Fiund”

Se houver pluralidade dos sujeitos, a obrigação constitui-se divisível se houver divisibilidade do objeto. (ART. 257 – CC). Tal presunção ocorre quando a obrigação for indivisível e solidária.

+ ARTS. 323, 322 e 324.

Presuçãoparte de um fato sabido para um não sabido, por conta que o segundo é decorrente do primeiro. Pode ser:

- absoluta – não admite prova em contrário.

- relativa – admite prova em contrário. Pode a parte ré provar que o fato não ocorreu.

Por tal princípio, havendo pluralidade de devedores ou de credores, presume-se a obrigação dividida em tantas obrigações iguais e distintas quantos os credores ou devedores. É o que acontece de ordinário. Porém, tal presunção cede espaço em relação às obrigações indivisíveis e solidárias, em que todos os devedores estão obrigados ao pagamento da dívida por inteiro, bem como todos os credores possuem direito de exigir a prestação na sua totalidade.

+ quanto às obrigações de dar, será divisível quando  cada uma das parcelas separadas guardar as características do todo. Porem, se o objeto da prestação é corpo certo e determinado, móvel ou imóvel, não se fala em divisibilidade, ainda que materialmente as coisas permitam fracionamento.

+ a obrigação de restituir é, como regra geral, indivisível, uma vez que o credor não pode ser obrigado a receber a coisa, em devolução, por partes, a não ser que a avença disponha diferentemente.

+ a obrigação de fazer pode ser divisível ou indivisível. Um trabalho a ser realizado pode ser cumprido por partes ou não, dependendo de sua natureza ou do que foi acertado entre os interessados.

+ a obrigação de não fazer é geralmente indivisível. A abstenção, em geral, é una, não sendo possível o parcelamento.

1.3 – Efeitos das obrigações decorrentes da divisibilidade

a) presume-se repartido em tantas obrigações iguais e distintas quantos forem os credores e devedores (art. 257).

b) cada um dos credores somente tem direito de exigir a sua parte no crédito e, cada devedor a obrigação de pagar a quota parte correspondente.

c) se o devedor pagar a dívida por inteiro a um dos vários credores, não ficará desobrigado em relação aos demais.

d) o credor ou devedor que incorrer em falta responderá individualmente por ela, podendo ser constituído em mora o credor que recusar receber a parte que lhe pertence em crédito por pretender pagamento integral.

e) a insolvência de um dos devedores não aumentará a quota dos demais.

f) a prescrição suspensa, interrompida ou verificada em face de um dos devedores, não atinge os demais.

1.4 – Efeitos decorrentes da indivisibilidade

a) cada devedor será obrigado pela dívida toda (art. 259).

b) o devedor que paga a dívida toda se sub-roga no direito do credor em relação aos demais co-obrigados (art. 259, PU).

c) havendo mais de um credor, cada um deles poderá exigir a dívida por inteiro, desobrigando-se o devedor ou devedores se pagar a todos os credores conjuntamente, ou a um só deles desde que este dê calção de ratificação quanto aos demais (art. 260).

Calçã0: garantia (fiança).

Calção de ratificação: garantia de que os demais vão anuir pagamento só a ele.

d) cada co-credor tem direito de exigir a sua quota parte do credor que receber a totalidade da dívida (art. 261).

e) a remissão por parte de um dos credores não atinge a quota parte dos demais. O mesmo se dá na transação, novação, compensação e confusão. (art. 262).

Transação: (arts. 840, ss) é o contrato onde as partes, mediante renúncias recíprocas, previnem ou extinguem litígios.

Novação: criação de nova obrigação para extinguir anterior.

           Compensação: as dívidas se extinguem no momento em que se equivalem.

Confusão: ocorre quando na mesma pessoa concentra-se credor e devedor.

1.5 – Extinção da indivisibilidade

Dá-se quando a obrigação dar-se ao seu equivalente mais perdas e danos (art. 263).

Pluralidade de credores e devedores

ART. 257: ”havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores”.

Quando existe mais de um credor ou mais de um devedor, a obrigação divide-se em tantas quantos sejam os sujeitos ativos e passivos.

Quando há só um devedor e só um credor, a prestação é realizada por completo, a não ser que tenha havido convenção em contrário. Na pluralidade de sujeitos, a obrigação divide-se; haverá obrigações distintas, recebendo cada credor de devedor comum ou pagando cada devedor ao credor comum sua quota na prestação.

A dificuldade a ser transposta surge quando, na pluralidade de partes, a prestação for indivisível.

ART. 259: Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda. PU. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.

ART. 260: Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira. Mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: I – a todos conjuntamente; II –  a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.

O devedor, nesta hipótese, estará obrigado pela dívida toda. Assim, se dois devedores se obrigaram a entregar um cavalo, o semovente poderá ser entregue por qualquer um deles, ficando este com direito de cobrar o que for devido do outro devedor.

Assim, o credor pode e deve acionar todos os devedores para o cumprimento de obrigação, mais ainda que coativamente um só dos devedores poderá cumprir a obrigação, ocorrendo a sub-rogação.

Os devedores podem ser responsáveis pela prestação em partes iguais ou em proporção fixada no negócio jurídico, que merece um exame em cada caso concreto. Também os credores.

Sendo a obrigação indivisível, cada um dos devedores responde pela dívida toda, como ocorre na solidariedade. Na verdade, aqui, pela pluralidade de credores de prestação indivisível, estes devem ser considerados credores solidários, enquanto persistir a indivisibilidade.

ART. 261: se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total. Deve sempre ser examinado o negócio jurídico para se verificar qual a parcela de cada um na obrigação.

ART. 262: se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente. O credor que remite a dívida abre mão de seu cumprimento, a perdoa. Em se tratando de prestação indivisível, os demais credores não podem ser prejudicados: a dívida deve ser paga aos credores não remitentes, mas estes, ao exigi-la, devem descontar a quota remitida.

Quando uma obrigação se resumir em perdas e danos, perderá o caráter de indivisível. ART. 263. se a culpa que motivou a indenização for de todos os devedores, responderão todos por partes iguais. Se a culpa for de um só, apenas este responderá por perdas e danos, mas pelo valor da prestação responderão todos.

Quanto à prescrição, esta aproveita a todos os devedores, mesmo que seja reconhecida a apenas um deles, assim como sua suspensão ou interrupção aproveita ou prejudica a todos.

A nulidade da obrigação declarada com relação a um dos devedores estende-se a todos. Um ato defeituoso com relação a uma das partes danifica o ato com relação aos demais partícipes do negócio.

A insolvência de um dos devedores não prejudicará o credor, que estará intitulado a exigir o cumprimento da obrigação dos demais, integralmente.

Indivisibilidade e solidariedade – diferença

na solidariedade o credor pode exigir de qualquer devedor solidário o pagamento integral da prestação, porque qualquer um deles é devedor de toda a dívida. Na indivisibilidade, o credor pode exigir o cumprimento integral de qualquer dos devedores, não porque o demandado seja devedor do total e sim porque a natureza da prestação não permite o cumprimento fracionado.

Na solidariedade cada devedor paga por inteiro porque deve por inteiro, enquanto na indivisibilidade o devedor paga por inteiro porque outra solução não é possível.

A solidariedade é subjetiva, enquanto a indivisibilidade é objetiva, decorre da natureza da prestação. A solidariedade é artifício jurídico criado para reforçar o vínculo e facilitar a solução da dívida. A solidariedade é de origem técnica jurídica, enquanto a indivisibilidade é de origem material.

Quando a obrigação solidária se converter em perdas e danos, os atributos da solidariedade permanecem (ART. 271). Quando a obrigação indivisível se converter em perdas e danos, desaparece a primitiva indivisibilidade ART. 263.

OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

A solidariedade na obrigação é um artifício técnico utilizado para reforçar o vínculo, facilitando o cumprimento ou a solução da dívida.

A obrigação será solidária quando a totalidade de seu objeto puder ser declamada por qualquer dos credores ou qualquer dos devedores. Pode ocorrer a solidariedade de credores (ativa) e a solidariedade de devedores (passiva).

De fato, a solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes. Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda.

A solidariedade é modalidade especial da obrigação que possui dois ou mais sujeitos, ativos ou passivos, e, embora possa ser divisível, pode cada credor demandar e cada devedor é obrigado a satisfazer à totalidade, com particularidade de que o pagamento feito por um devedor a um credor extingue a obrigação quanto aos outros coobrigados.

Obrigação solidária é, portanto, a obrigação de cada um dos devedores de pagar a totalidade da dívida ou direito de os credores cobrarem a totalidade da dívida de cada um dos credores.

ARTS. 932 E 942, PARÁGRAFO ÚNICO – CC.

Na solidariedade pode o credor cobrar de um, de alguns ou de todos a obrigação por inteiro.

Tem-se obrigação solidária quando numa mesma obrigação concorre pluralidade de credores, cada um com direito ao crédito todo, ou pluralidade de devedores, cada qual obrigado à prestação por inteiro. ART. 264.

Características

a) Multiplicidade de credores e devedores – se tiver apenas um credor e apenas um único devedor, não há que se falar em obrigações solidárias.

b) Unidade de prestação – há uma mesma prestação para todos os credores ou devedores; qualquer que seja o número de credores e devedores o débito é sempre único.

c) co-responsabilidade – cada devedor deve por inteiro bem como cada credor tem direito à prestação por inteiro.

d) Independência do Vínculo – a unidade da prestação não impede que o vínculo que une credores e devedores seja distinto e independente; em decorrência disso surgem algumas conseqüências:

1. a obrigação pode ser pura e simples para algum dos devedores e pode estar sujeita à condição, ao prazo ou encargo para outros. ART. 266.

2. se uma obrigação é nula porque um dos credores é incapaz, conserva-se sua validade quanto aos demais.

3. um dos devedores pode ser exonerado de sua parte da dívida, permanecendo a obrigação para com os demais.

Obrigações In Solidum

De acordo com nosso ordenamento a solidariedade é uma só, sem distinção. Porém há situações em que vários agentes aparecem devendo a totalidade, sem serem solidários.

Ex.: um motorista particular atropela e fere um pedestre, agindo com culpa. Aí surge dupla responsabilidade: a do condutor do veículo e a de seu proprietário, que responde por culpa indireta. Ambos estarão obrigados pela totalidade da indenização.

Portanto, nesse tipo de obrigação, os liames que unem os devedores ao credor são totalmente independentes, embora ligados pelo mesmo fato. Como conseqüência, a prescrição referente aos devedores é independente; a interpelação feita a um dos devedores não constitui em mora os outros; a remissão da dívida feita em favor de um dos credores não beneficia os outros.

Enquanto a dívida solidária é suportada por igual por todos os devedores, pode ocorrer que os devedores não sejam responsáveis, todos, pelo mesmo valor.

Espécies:

a) SOLIDARIEDADE ATIVA

Tem-se quando houver dois ou mais credores com unidade de prestação e co-responsabilidade. ARTS. 267 A 274.

+ quanto à solidariedade ativa, embora sua utilização seja restrita, os credores têm a vantagem de que qualquer um deles pode atuar no recebimento do crédito, demandando o pagamento integral. Há um poder recíproco que facilita o recebimento.

A solidariedade ativa é a que contém mais de um credor, todos podendo cobrar a dívida por inteiro. Sua importância prática é escassa, pois não tem outra utilidade a não ser servir como mandato para recebimento de um crédito comum, efeito que se pode obter com o mandato típico.

O contrato de cofres de segurança terá a solidariedade ativa desde que se permita sua utilização e abertura, indiferentemente, por qualquer dos titulares.

Portanto, entre nós, a origem da solidariedade ativa é a vontade das partes, seja um contrato, seja um testamento.

A vantagem dessa modalidade é a de que qualquer credor pode exigir a totalidade de dívida, sem depender da aquiescência dos demais credores. ART. 267. e cada devedor poderá liberar-se da obrigação pagando a prestação a qualquer um dos credores, ART. 269.

A solidariedade ativa tem um grande inconveniente que é o fato de que qualquer credor, recebendo a dívida toda, exonera o devedor, tendo então os demais credores que se entenderem com o credor que deu a quitação.

* Relações externas: (entre credores e devedores) cada credor é titular do crédito por inteiro.

* Relações internas: (entre credores) cada um é titular de sua quota parte, podendo exigir do credor que recebeu a totalidade, sua parte.

* Se o devedor já foi demandado judicialmente por um dos credores, deve a este pagar a dívida e não aos demais.

+ não se pode cobrar nem pagar duas vezes.

+ ART. 273 – se existe qualquer problema com o credor 1 (exceção pessoal), não pode o devedor eximir-se de cumprir a obrigação, só não pagando contra o credor 1. se a exceção for impessoal, pode ser alegada contra qualquer um dos credores.

ART. 274.

Efeitos da solidariedade ativa

a) cada credor pode reclamar de qualquer dos devedores a dívida por inteiro. ART. 267, não podendo, assim, o devedor pretender pagar parcialmente, sob a alegação de que há outros credores.

b) o pagamento feito a um dos credores, a compensação, a novação e a remissão da dívida feita por um dos credores a qualquer dos devedores extingue também a obrigação. ART. 269. no entanto, o direito livre de pagar dos devedores sofre uma limitação de ordem processual se um dos credores já acionou o devedor, este só poderá pagar àquele em juízo ou em razão dele. Pode o credor remitir, isto é, abrir mão da cobrança da dívida, perdoa-la, mas não poderá, com essa atitude, prejudicar os demais credores, devendo pagar-lhes a parte devida.

c) a constituição em mora feita por um dos co-credores favorece a todos os demais.

d) a interrupção da prescrição por um dos credores beneficia os demais, ART. 204§1º. Já a suspensão da prescrição em favor de um dos credores solidários só aproveitará aos outros se o objeto da obrigação for Indivisível, ART. 201.      A renúncia da prescrição em face de um dos credores aproveitará aos demais.

e) qualquer credor poderá propor ação para cobrança de crédito. Outro credor poderá ingressar na ação na condição de assistente.

f) a incapacidade de um dos credores não obsta que a obrigação mantenha seu caráter solidário a respeito dos demais.

g) enquanto não for cobrada a dívida por algum credor, o devedor pode pagar a qualquer um dos credores, ART. 268.

h) a constituição em mora do credor solidário, pela oferta de pagamento feita pelo devedor comum, prejudicará a todos os demais, que passarão a responder, todos, pelos juros, riscos e deterioração da coisa.

i) ART. 270. se falecer um dos credores solidários, deixando herdeiros, cada um deles só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível. Assim, desaparece a solidariedade para os herdeiros. Os demais credores continuarão solidários.

j) a conversão da prestação em perdas e danos não faz desaparecer a solidariedade, correndo em proveito de todos os credores os juros de mora. ART. 271.

k) a relação interna, a natureza do débito e a quota de cada credor no débito é irrelevante para o devedor e o credor que receber deve prestar contas aos demais, pela parte que lhes caiba. ART. 272.

Extinção

A solidariedade ativa não termina apenas pelo pagamento a qualquer dos credores. Pode também ocorrer por novação (conversão de uma dívida em outra, extinguindo-se a primeira, art. 360 a 367); compensação (encontro de dívidas, extinção recíproca das obrigações, art. 368 a 380), e remissão (perdão da dívida, art. 385 a 388).

O pagamento por consignação (arts. 334 a 345) também libera o devedor, mesmo quando efetuado a apenas um dos credores, também extinguem os débitos a confusão e a transação.

b) SOLIDARIEDADE PASSIVA

Tem-se quando houver dois ou mais devedores, cada um obrigado à dívida por inteiro. ARTS. 275 A 285.

+ a finalidade da solidariedade passiva tem em mira assegurar a solvência, reforçar o vínculo. O credor goza de uma situação de maior garantia, pelo fato de poder exigir de qualquer devedor o cumprimento de toda a obrigação. Facilita a cobrança por parte do credor, que no caso de inadimplemento não fica obrigado a mover uma ação contra todos os devedores.

+ é comumente estabelecida em contratos.

ART. 7º, CDC – Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

Parágrafo único – Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

ARTS. 275, 277, 279 E 281.

Pode-se cobrar de um, de alguns ou de todos a totalidade da dívida.

+ o devedor demandado pode alegar exceções pessoais relativas a ele e as comuns relativas a todos (ART. 281).

+ nas relações externas cada um dos devedores é responsável pela totalidade da dívida sem nenhuma preferência.

+ Relações internas – cada um dos devedores só está ligado à sua quota parte correspondente. Não há solidariedade. As quotas partes presumem-se iguais, mas nada impede que sejam diferentes. O devedor que paga por inteiro tem direito de cobrar a quota parte dos demais (art. 283).

+ a quota parte do insolvente será dividida igualmente entre todos os devedores.

ART. 284.

+ não pode um ato do credor interferir nas relações internas dos devedores.

ART. 285.

+ art. 831 – fiador que pagar integralmente a dívida –  neste caso, se só um fiador paga havendo dois fiadores, cobra-se só a quota parte.

Solidariedade passiva é aquela que obriga a todos os devedores ao pagamento total da dívida. Sua importância é enorme na vida negocial porque se trata de meio muito eficiente de garantia, de reforço do vínculo, facilitando o adimplemento. Para que o credor fique insatisfeito é necessário que todos os devedores fiquem insolventes, uma vez que pode acionar qualquer um deles pela dívida toda. Desde que apresente a solidariedade fica facilitada a conduta do credor.

Externamente todos os devedores são coobrigados na solidariedade passiva. Internamente cada devedor poderá ser responsável por valores desiguais na obrigação, ou, até mesmo, ter unicamente a responsabilidade, sem que haja débito, como na fiança e na equiparação solidária.

d)    SOLIDARIEDADE MISTA

Pluralidade de credores e devedores.

+ as obrigações solidárias tem uma pluralidade de credores ou de devedores e uma co-responsabilidade entre os interessados. O que solve a dívida pode reaver dos demais a quota-parte de cada um na obrigação. O mesmo na solidariedade ativa, o recebimento por parte de um dos credores extingue o direito dos demais, o que recebe deve entregar aos demais credores o que cada um tem direito.

Fontes da Solidariedade

ART. 265 (“a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”).

Portanto, a solidariedade não pode decorrer da sentença.

Como não existe presunção, quem a lega a solidariedade deve provar. Provindo a solidariedade da lei não há necessidade de prova.

A solidariedade pode ser provada por testemunhas, quando o valor do contrato permitir. Presunções e indícios podem reforçar a prova da solidariedade, mas não a induzem.

Distinções com as obrigações indivisíveis

a) a causa da solidariedade é o título, e o da indivisibilidade é a natureza do objeto, em regra.

b) na solidariedade cada devedor paga por inteiro porque deve por inteiro, enquanto na indivisibilidade solve a totalidade em razão da impossibilidade jurídica de repartir em cotas a coisa devida.

c) a solidariedade é uma relação subjetiva enquanto a indivisibilidade é objetiva, em razão de que, enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a solidariedade visa facilitar a cobrança do crédito e o pagamento do débito.

d) a indivisibilidade justifica-se às vezes com a própria natureza da prestação quando o objeto é em si mesmo insuscetível de fracionamento. Já a solidariedade é sempre de origem técnica, resultando da lei ou da vontade das partes, porém nunca de um dado real.

e) a solidariedade cessa com a morte dos devedores, mas a indivisibilidade conserva tal arbítrio enquanto a prestação suportar.

f) a indivisibilidade termina quando a prestação transforma-se em perdas e danos, enquanto a solidariedade conserva tal qualidade.

Importância

A solidariedade passiva tem como importância aumentar as garantias ao credor.

A importância da solidariedade ativa é permitir que qualquer um dos credores cobre a dívida por inteiro. Pode ser substituída pela representação. Decorrente disso pode acontecer de um dos credores receber a totalidade da dívida e não passar aos demais credores.

+ a solidariedade ativa é o instituto em plena decadência.

Princípios comunssão aplicáveis à solidariedade ativa, passiva e mista.

A) Variabilidade – a prestação pode variar de um devedor para outro ou de um credor para outro. ART. 266. não é comum na prática.

B) Não presunção – a solidariedade ou decorre da lei ou da vontade das partes, caso contrário não há solidariedade. ART. 265.

+ arts. 932, 942 e 756.

A solidariedade de origem legal pressupõe a existência de lei, texto concreto, específico para o caso concreto.

Principais efeitos das obrigações solidárias.

a) direito individual de persecução. Cada credor (se for mais de um) tem direito de reclamar de qualquer dos devedores a totalidade da dívida. (art. 275). Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns devedores.

O pagamento parcial e a remissão podem ser efetuados. (art. 277)

b) a morte de um dos devedores solidários não extingue a solidariedade. ART. 276. Os herdeiros respondem pelos débitos do de cujus, desde que não ultrapassem as forças da herança. Cada herdeiro fica responsável por sua quota parte na do falecido, a menos que a obrigação seja indivisível, caso em que se mantém a solidariedade por impossibilidade material.

c) ART. 278. ninguém pode ser obrigado a mais do que desejou a não ser que concorde expressamente. Poderão apenas obrigar o devedor que estipulou tais cláusulas, sem aquiescência dos demais.

d) culpa. Se a obrigação se extinguir sem culpa dos devedores, se extinguirá a dívida para todos. Porem, pode ocorrer que haja culpa de algum dos devedores. ART. 279. a apenação de perdas e danos só será carreada ao culpado. O mesmo se a impossibilidade da prestação se deu quando o devedor já estava em mora. Este responderá pelos riscos, mesmo que tenha havido caso fortuito ou força maior. ARTS. 399 E 280.

e) exceções pessoais e exceções gerais. ART. 281. Embora exista uma única prestação devida há vários vínculos, em decorrência da multiplicidade de devedores. Tudo o que disser respeito à própria obrigação pode ser alegado por qualquer devedor demandado. Situações que ferem diretamente a obrigação (inexistência da obrigação, quitação, ilicitude, etc), fica qualquer devedor intitulado para sua alegação, por esses fenômenos atingirem a obrigação em si, e não os vínculos. São exceções gerais, pois possibilitam a qualquer coobrigado alega-las.

Mas podem existir exceções particulares e próprias só a um dos devedores, então só o devedor exclusivamente atingido por tal exceção é que poderá alega-la. Essa exceções não atingem nem contaminam o vínculo dos demais devedores. Não pode o coobrigado que se comprometeu livre e espontaneamente tentar invalidar a obrigação porque outro devedor entrou na solidariedade por erro ou sob coação. Art. 278.

As exceções pessoais são meios de defesa que podem ser opostos por um ou vários dos co-devedores; exceções gerais são os meios de defesa que podem ser opostos por tosos os co-devedores da obrigação solidária.

+ O credor de coobrigados solidários cujas falências sejam decretadas tem o direito de concorrer, em cada uma delas, pela totalidade do seu crédito, até recebe-la por inteiro quanto então comunicará ao juízo.

+ quando um devedor solidário é acionado, os demais podem intervir no processo como assistentes, na figura de assistente qualificado.

Pagamento parcial.

ART. 277. Se o credor já recebeu parcialmente a dívida não poderá exigir dos demais co-devedores a totalidade, mas apenas abater o que já recebeu.

O credor pode exigir parcialmente a dívida apenas se desejar, porque a obrigação não é essa. No entanto, se já foi paga parcialmente, por iniciativa de um dos devedores e com a concordância do credor, os demais devedores podem pagar o saldo, não sendo mais obrigados pela dívida toda.

Com a remissão parcial ocorre o contrário do que acontece na solidariedade ativa. Quando o credor perdoa a dívida em relação a um dos devedores solidários, isso não faz com que a dívida desapareça com relação aos demais devedores, que permanecem vinculados à solução da dívida, com abatimento daquela parte que foi dispensada pelo credor. Se, contudo, a remissão ocorrer totalmente e sem ressalvas, atinge toda a dívida e todos os devedores.

Extinção da solidariedade.

Na solidariedade ativa os credores poderão abrir mão da solidariedade, da mesma forma que a criaram, convencionalmente. Assim, cada credor só poderá exigir sua quota parte no crédito. O devedor só deverá pagar a quota respectiva a cada credor.

Em caso do art 270, a solidariedade só desaparece para os herdeiros do falecido credor, persistindo essa espécie de vínculo para os credores solidários sobrevivos. Em caso de obrigação indivisível, os herdeiros do credor falecido podem exigir a dívida por inteiro.

Em caso de solidariedade passiva, se morre um dos devedores solidários, deixando herdeiros, esses serão responsáveis apenas por sua quota na dívida. Em conjunto, são considerados um único devedor. Enquanto não houver partilha, o crédito pode ser exigido por monte-mor. Após a partilha, o credor só poderá pedir a quota de cada herdeiro na dívida, não podendo os co-herdeiros ser compelidos a saldar a dívida toda.

ART. 282.

Se houver rateio entre os co-devedores, para reembolso do devedor que solveu a obrigação, todos contribuirão, mesmo aqueles que tiveram a dívida remitida.

OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS

Tem-se como obrigação principal aquela que tem existência por si mesma e que satisfaz os interesses dos contratantes independentemente da existência de outra. Ex.: obrigação decorrente dos contratos de compra e venda.

Principal é a coisa que existe sobre si, abstrata ou concretamente. Acessória, aquela cuja existência supõe a da principal. Salvo disposição em contrário, a coisa acessória segue a principal.

OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

Acessória é a obrigação cuja existência e utilidade pressupõe a existência de uma outra obrigação tida como principal. Ex.: fiança, aval, cláusula compromissória.

Há obrigações que nascem e existem por si mesmas, independentes. Há outras que surgem unicamente para se agregar a outras, isto é, são obrigações acessórias. Sua existência está na razão de ser da obrigação principal e em torno dela gravitam.

O caráter de acessório e principal pode emanar da vontade das partes ou da lei. Pode a obrigação acessória surgir concomitantemente com a principal ou posteriormente. Podem estar presentes no mesmo instrumento ou em instrumento diverso.

Quando fixada convencionalmente pelas partes, os sujeitos ajustam uma obrigação a par da obrigação principal.

Por vezes a acessoriedade decorre da própria lei.

A principal conseqüência da distinção é que a obrigação acessória segue a sorte da principal. Desaparecendo a principal, desaparece a acessória. Porem a recíproca não é verdadeira.

Quando se transfere a obrigação principal, com ela seguem os acessórios.

Na cláusula acessória há apenas uma cláusula a mais no contrato, sem a criação de uma obrigação diversa. É o caso da cláusula de irretratabilidade num compromisso de compra e venda. é cláusula do contrato. Diferentemente ocorre quando as partes estipulam uma garantia extra para o cumprimento do contrato.

Se prescrita a obrigação principal estará também prescrita a acessória.

Desaparece a acessoriedade com o desaparecimento do principal.

A nulidade da obrigação principal contamina também a acessória, mas não o contrário.

O vício existente na prestação principal contamina (irradia seus efeitos) a obrigação acessória. Assim, se nulo, anulável ou ineficaz um contrato de locação, nulo, anulável ou ineficaz será o contrato de fiança que o garante. Todavia, o inverso não ocorre, se nulo, anulável ou ineficaz a obrigação acessória, permanecerá incólume a obrigação principal.

ART. 184 – CC.

A lei nº 9.307/96 diz que as partes podem instituir a arbitragem. ART. 8º. A cláusula compromissória é autônoma ao contrato. Sendo nulo o contrato não anula a cláusula compromissória. – Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.  Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

CONVERSAO DE ARBITRAGEM – gênero do qual se estabelece uma eventualidade de existir o delito. Acontece antes de surgir o litígio. É prévia. É uma cláusula acessória ao contrato realizado.

COMPROMISSO ARBITRAL – é posterior ao litígio. As partes já em conflito de interesses. Detalha o que se refere o litígio e a arbitragem.

FATO JURÍDICO

LATO SENSU (abrange o stricto sensu).

FATO JURÍDICO STRICTO SENSU – Acontecimentos que têm relevância no Direito e que independem da vontade humana. Subdividem-se em Ordinário (comum) eextraordinário (imprevisível).

ATO JURÍDICO

LATO SENSU – acontecimento que envolve a ação humana e tem relevância para o Direito. Subdivide-se em:

Ato jurídico stricto sensu – gera efeitos apenas previstos em lei;

Negócio jurídico – o ato da parte pode ter efeitos de acordo com sua vontade. Tem-se autonomia de determinar o conteúdo e efeitos do ato. Pode ser unilateral (promessa) ebilateral (necessita de duas ou mais vontades para constituir-se contrato).

NEGÓCIO JURÍDICO

Deve ser analisado em três planos: existência, validade e eficácia.

EXISTÊNCIA – se o negócio existe. Para que seja ou não seja necessita de elementos específicos, quais sejam agente que haja com vontade, que deve ser manifestada através de uma forma, deve haver também um objeto.

VALIDADE – verifica-se se o negócio jurídico é válido ou inválido. Capaz de gerar efeitos. Analisa-se requisitos de validade como agente capaz; vontade livre e consciente do agente, para não ser anulável. A validade deve também ser prescrita e não-defesa, e o objeto lícito, possível e determinável.

EFICÁCIA – deve gerar efeitos próprios do negócio, o desejado. Assim, para isso, existem alguns fatores: negócio jurídico subordinado à condição (legal, contratual), os fatores de eficácia são sempre elementos externos que trazem o resultado desejado, ex.: condição, termo e encargo, o adimplemento. Fator de eficácia relativa: registro junto aos cartórios(tem eficácia às partes, mas não a terceiros). Outro fator é a notificação (art. 290).

+ arts. 286 a 290.

TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

A cessão de crédito enfoca a substituição, por ato entre vivos, da figura do credor.

A transmissão de direitos e obrigações pode verificar-se tanto por causa de morte, quanto por ato entre vivos.

A maioria dos contratos são passíveis de transferência.

Conceito de Cessão de Créditos

Na cessão de créditos o cedente é aquele que aliena o direito; o cessionário, o que adquire. Ocedido é o devedor, a quem incumbe cumprir a obrigação.

A cessão de crédito é um negócio jurídico pelo qual o credor transfere a um terceiro seu direito. O negócio jurídico tem feição contratual. O crédito é transferido íntegro, tal como contraído. Há apenas uma modificação do sujeito ativo, um outro credor assume a posição negocial.

Por exceção, não podem ser cedidos créditos inalienáveis por natureza, por lei, por convenção com o devedor.

O contrato pode proibir a cessão de crédito, mas para que ele possa ser eficaz contra terceiro de boa-fé, deve constar do instrumento da obrigação. ART. 286.

Em qualquer situação há que se verificar se o terceiro teve ciência da proibição de cessão. Se não o teve a cessão será válida, sendo a cláusula proibitiva ineficaz.

+ os acessórios acompanham o crédito na cessão, salvo se as partes convencionarem o contrário. ART. 287.

+ a cessão pode ocorrer a título gratuito ou oneroso.

É imprescindível o consentimento do devedor. Deve ele ter ciência de quem é o credor, para poder efetuar o pagamento; o devedor é estranho ao negócio.

+ a cessão tem pontos de contrato com a compra e venda, porém, na compra e venda existe apenas um comprador e um devedor, enquanto que na cessão de crédito há o cedente, o cessionário e o cedido. A compra e venda objetiva um bem material e a cessão objetiva direitos (bens imateriais).

+ difere-se também da novação, pois nela existe uma forma de extinção de obrigações; na cessão o crédito preserva-se, somente sendo transferida a qualidade creditória ao terceiro.

+ sub-rogação – colocar no lugar ou substituir. Substituição do credor (art. 786). O terceiro assume a posição do credor na mesma relação jurídica; difere-se da cessão de crédito pela intenção, que na sub-rogação não existe e sim na cessão; e difere-se também pelo lucro, que não se pensa na sub-rogaçao já na cessão o lucro é inerente, ou seja, A) na cessão de crédito a intenção das partes é a alienação/aquisição do crédito, enquanto na sub-rogação a intenção do terceiro é pagar dívida pela qual é obrigado no todo ou em parte. B) na sub-rogação não é admissível lucro, vez que o sob-rogado só pode cobrar o valor que despendeu para o pagamento da dívida. Já na cessão de crédito admite-se o lucro de forma que o cessionário poderá cobrar o valor nominal do crédito e seus acessórios independentemente do quantum gasto para sua aquisição. Existe sub-rogação por força de lei, enquanto a cessão é voluntária.

+ a cessão pode ter sempre caráter especulativo.

+ transferência de algo imaterial. Tem-se cessão de crédito quando houver a transmissão de crédito decorrente de um outro contrato. É um contrato que tem por finalidade transferir um contrário.

+ “negócio jurídico bilateral pelo qual o sujeito ativo de uma obrigação transfere a terceiro, estranho ao negócio jurídico original, os direitos de crédito que possui na dita obrigação, inclusive acessórios, independentemente do consentimento do devedor”. Em cessão de crédito o credor é chamado de cedente, o devedor de cedido e o terceiro é o cessionário (que passou a ser novo credor).

Posição do devedor

O devedor cedido não é parte no negócio da cessão; mas ele deve tomar conhecimento do ato para efetuar o pagamento. Enquanto não for notificado, pagando ao credor primitivo, estará pagando bem. ART. 290. Essa notificação deve ser por escrito para valer com relação a terceiros. ART. 288.

ART. 289.

Se o devedor já estiver em mora, a citação supre a notificação.

ART. 292 “quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação”, devendo verificar-se em que momento a notificação foi efetuada, extinguindo-se a obrigação para o devedor, passando ao âmbito entre cedente e cessionário.

ART.291.

+ para o devedor não se rompem todos os vínculos que mantinha com o credor primitivo.

ART. 294. se o devedor podia alegar erro ou dolo contra o cedente, poderá faze-lo contra o cessionário, pois o crédito se transfere com as mesmas características, devendo o devedor, assim que notificado, alertar o cessionário que tem exceções a opor, sob pena de perder o direito.

Natureza jurídica

É um contrato consensual, algumas vezes necessitando escrito particular ou forma pública.

A cessão pode ser gratuita, como uma doação; ou onerosa (comum), como a compra e venda.

Requisitos. Objeto. Capacidade e Legitimação.

Em primeiro lugar deve vir a possibilidade jurídica para a transmissão. Pode a transmissão ser impossível pela natureza da obrigação (cessão de alimentos), pela lei (direitos previdenciários) ou pela convenção das partes. Art. 286.

+ em geral os créditos podem ser cedidos.

+ as obrigações personalíssimas não admitem cessão.

+ os créditos futuros podem ser cedidos, desde que venham a existir. Mesmo s direitos litigiosos podem ser cedidos, assumindo o cessionário o risco.

+ em tese, os requisitos são os do art. 104 – agente capaz, objeto lícito, possível e determinado (determinável) e forma prescrita não defesa em lei.

+ o crédito deve ser passível de ser cedido.

Responsabilidade

A responsabilidade do cedido é pagar a dívida. O cedente, ainda que não se responsabilize pela solvência do cedido é responsável pela existência do crédito ao tempo de cessão, se esta se operou a título oneroso (ART. 295). Na cessão gratuita não existe tal responsabilidade, o cedente só responde pela solvência do devedor se assim o fizer expressamente (ART. 296). Responderá somente no caso de dolo. ART. 297.

O crédito penhorado não pode mais ser cedido (art. 1077), mas se o devedor não tiver tomado conhecimento da penhora, pagará validamente ao cessionário. ART. 298.

Espécies

PRO SOLUTO – com a transferência o cedente deixa de ter qualquer responsabilidade pelo crédito, afora sua existência real. O cessionário dá plena quitação, exonerando o cedente. O cedente não se responsabiliza pelo pagamento da dívida, só por sua existência. Se dá quando na cessão o cedente deixa de ter responsabilidade pelo crédito, salvo a sua existência, ou seja, o cedente garante somente a existência do crédito no momento da cessão.

PRO SOLVENDO – o cedente continua responsável pelo pagamento do crédito, caso o cedido não o faça. Se o cedido não pagar, ainda restará direito do cessionário de cobrar o cedente. O cedente garante a existência da dívida e fica responsável pela solvência do cedido. Modalidade de transferência na qual o cedente fica responsável pela solvência do cedido, ou seja, caso o cedido não pague e não tenha condições para tanto, o cedente será responsável pelo pagamento frente ao cessionário.

+ ART. 296 – só há pro-solvendo com convenção expressa.

JUDICIAL – por força da decisão do juiz.

+ quando a lei determina a cessão o cedente fica isento de qualquer responsabilidade.

+ cessão total – cede o crédito inteiro.

+ cessão parcial – cede o crédito pela metade.

+ onerosa – o cessionário dá uma contraprestação em troca da cessão realizada.

+ gratuita – o cessionário é beneficiado sem qualquer contraprestação pela cessão de crédito. A cessão pode ocorrer a título gratuito ou oneroso. Forma convencional.

Efeitos

O cessionário recebe o crédito, tal como se encontra, substituindo o cedente a relação obrigacional. O crédito é transferido com todos os direitos e obrigações, virtudes e defeitos.

Na cessão de crédito onerosa o cedente garante a existência do crédito. Nas cessões gratuitas, o cedente só responde pela existência do crédito se agiu com má-fé.

+ o cedente não pode dificultar a atividade do cessionário.

+ a partir do momento da cessão, pode o devedor tomar qualquer medida conservatória em seu crédito. ART. 293.

+ quando a cessão é parcial o devedor deve pagar a parte de ambos, na forma devida.

+ eficácia para com DEVEDOR/CEDIDO: a cessão é feita entre credor e cessionário, mas é necessário que o devedor seja cientificado da cessão. Art. 290. não gera efeito nenhum ao devedor enquanto não for notificado.

+ ART. 292. Se não fui qualificado como devedor, posso pagar diretamente ao devedor primitivo. Se for instrumento particular pago para aquele que tem o título; se instrumento público para quem primeiro notificou.

+ transmissão do crédito, com todos os acessórios, direitos e garantias para o terceiro. ART. 287.

ART. 294.

+ GARANTIA: garantia que o cedente está obrigado perante os cessionários. ART. 295 a 297. se for por título gratuito o cedente vai responder pela existência do crédito se houver má-fé. Se oneroso o cedente responde pela existência do crédito, independente de má-fé ou de contrato. ART. 295.

ART. 297.

ART. 298 – impossibilidade da cessão do crédito penhorado. Uma vez penhorado o crédito ele não poderá ser cedido. PENHOR (garantia real sob bens móveis). PENHORA (ato processual que significa a tomada de parte dos bens do devedor para serem levados a leilão a fim de pagar a dívida).

+ ART. 288 e 289.

+ ART. 221.

Distinção com o endosso

Endosso – típica modalidade de transmissão de crédito feita em títulos de crédito.

É uma assinatura no verso do cheque, através da qual se transfere o título.

Em preto – traz em nome do beneficiário.

Em branco – não traz em nome do beneficiário.

1. notificação – na cessão de crédito se não houver a notificação não há eficácia, no endosso não precisa de notificação.

2. responsabilidade – na cessão só haverá responsabilidade pelo solvente se expressamente convencionado. No endosso sempre há insolvência pelo devedor.

3. oponibilidade – na cessão o devedor pode opor ao cessionário as oposições que tiver contra ele e as que tinha contra o cedente. No endosso isso não existe, não responde por qualquer vício.

ASSUNÇÃO DE DÍVIDA

É a transferência da qualidade de devedor de uma obrigação. Contrário da cessão de crédito. Está sempre ligada a um outro negócio.

“trata-se de negócio jurídico bilateral pelo qual o devedor, com a anuência do credor, transfere a terceiro seus encargos obrigacionais, ou seja, o dever de prestar estabelecido de modo que este terceiro substitui o devedor assumindo a sua posição na mesma relação jurídica”.

Não pode ocorrer sem a concordância do credor, pois se trata de transferência de valor patrimonial negativo.

O credor possui como garantia de adimplemento da obrigação o patrimônio do devedor.

+ como o credor não é obrigado a receber coisa diversa do objeto da obrigação, ainda que mais valiosa, não está o credor obrigado a aceitar outro devedor, ainda que mais abastado.

ART. 299.

+ é também um negócio jurídico.

+ a assunção pode liberar o devedor primitivo ou mantê-lo atado ainda à obrigação; trata-se de opção das partes, uma escolha do credor. Pode também o contrato proibir a assunção da dívida, hipótese em que o interessado poderá opor-se a ela.

ART. 300.

Transferida a dívida, exoneram-se o fiador e o terceiro hipotecante (salvo manifestação expressa dos garantidores primitivos).

Requisitos de validade

Todos os da cessão de crédito + anuência do devedor.

ART. 301.

Modos de realização

Expromissão – acordo entre credor e terceiro. O credor arruma um terceiro que assuma a dívida do devedor, sem necessidade de anuência do credor. Pode ser liberatória (libera o devedor primitivo) e cumulativa (o terceiro assume ao lado do devedor primitivo, passando a serem devedores solidários).

Delegação – feita entre devedor e terceiro, com anuência do credor. Será primitiva(exoneração do devedor primitivo) ou simples (o novo devedor passa a ser solidário com o primeiro).

ART. 302 – o novo devedor deve defender-se alegando exceções pessoais a ele (e não do devedor primitivo) e materiais.

ART. 303 – imóveis financiados como hipoteca. Não tem diferença para o credor quem seja o devedor.

Características

Tem natureza contratual; é negócio bilateral, quer se faça somente entre credor e terceiro ou com a intervenção expressa do devedor primitivo.

+ podem dela ser objeto dívidas presentes e futuras, também condição.

Há que se examinar a capacidade das partes e a legitimação. Trata-se de ato de aquisição e disposição.

Espécies

Pode ocorrer por dois modos: por acordo entre o terceiro e o credor, e por acordo entre o terceiro e o devedor.

+ a idéia é de o terceiro assumir espontaneamente o débito de outra. A avença é entre o terceiro e o credor.

+ se o devedor desejar pagar a dívida, pode ele se opor à assunção com terceiro, em relação da qual não participou. O consentimento do devedor pode ser apenas tácito. ART. 299.

+ entre terceiro e devedor há delegação (ocorre quando o devedor transfere a terceiro sua posição de devedor, com a concordância do credor. Se as partes desejarem pode o devedor primitivo continuar responsável pela dívida (assunção imperfeita).

Só existirá solidariedade se manifestação expressa houver.

A concordância do credor é fundamental.

Efeitos

A assunção pressupõe a existência de uma dívida, uma relação obrigacional já existente.

ART. 302. o devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

+ o negócio só pode gerar efeitos entre as partes, não podendo prejudicar terceiros.

+ seu grande efeito é a substituição do devedor na mesma relação obrigacional. A liberação do devedor originário pode ou não ocorrer.

ART. 303.

CESSÃO DE POSIÇÃO CONTRATUAL

ART. 303 – pode haver aceitação tácita pelo credor.

ART. 301 – excepciona a regra geral com um “salvo”; “exceto”.

+ se transfere a totalidade da posição contratual.

Não é o contrato que é cedido, mas os direitos e deveres emergentes da posição de contratante. Quem transfere sua posição contratual a um terceiro não transfere unicamente o bem de vida almejado em referido contrato, mas transfere também toda a gama de esforço iniciais.

Uma das partes (cedente), com o consentimento do outro contratante (cedido), transfere sua posição no contrato a um terceiro (cessionário).

O consentimento do cedido é imprescindível.

Ao transferir uma posição contratual há um complexo de relações que se transfere
: débitos, créditos, acessórios, prestações em favor de terceiros, etc.

Na transferência de posição contratual há cessões de crédito e assunções de dívida, como elemento integrante do próprio negócio.

O contrato assume caráter específico por não prescindir do consentimento do cedido, aquele afetado diretamente pelo pacto.

A cessão de posição contratual possui como objeto a substituição de uma das partes no contrato, o qual permanecerá o mesmo.

A cessão de todos os créditos e todas as pretensões presentes e futuras e a assunção de todas as dívidas não esgotam o conteúdo jurídico do tema. O que se transfere é uma relação jurídica fundamental e não a soma de créditos e débitos.

Ex.: relação entre advogado e cliente. Se o advogado muda-se de cidade, transfere todas as posições do contrato para um outro advogado (um terceiro).

“É um negócio jurídico bilateral mediante o qual ocorre a transferência da inteira posição ativa e passiva e de todo o leque de direitos e obrigações derivados de um contrato bilateral de que é titular determinado indivíduo. Tal transferência se dá na mesma relação jurídica primitiva, vindo o terceiro a substituir o contratante primitivo e ficando obrigado e possuindo direitos frente ao outro contratante”.

+ quando transfere-se o contrato pode também ser transferido seu status.

+ sua natureza é negócio jurídico bilateral (vale-se de um contrato para transferir um outro contrato).

Requisitos

ART. 104 + anuência do outro contratante.

Não há dispositivo no Código que trata da matéria.

Regra-se pelo disposto na ação de crédito (art. 286 a 298) e a assunção de dívida (art. 299 a 303).

+ exige-se anuência do outro contratante na cessão de posição contratual, pois ela é necessária na assunção de dívida (cessão de posição = cessão de crédito + assunção de dívida). Deve-se ter anuência expressa como validade de contratação para evitar prejuízos.

Figuras afins

A cessão de crédito é o negocio jurídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição no tocante a determinada relação obrigacional.

Nessa cessão geralmente vai ser encontrada uma sucessão passiva nas dívidas, denominada assunção de dívida. Trata-se de negócio jurídico por meio do qual um terceiro assume  a dívida contraída por um devedor originário, com liberação ou não do antigo devedor.

A figura do devedor é importante para o credor, sendo imprescindível sua concordância na assunção. O negocio tem natureza contratual.

Na cessão de posição contratual não haverá novação. Na novação subjetiva o novo devedor sucede o antigo, criando-se uma nova relação obrigacional.

Não se confunde também com o contrato derivado, pois neste existe outro contrato que deriva de um contrato anterior, sendo que na cessão de posição o contrato básico persiste em sua integralidade, mas com um novo titular.

Não se confunde com adesão ao contrato, pois aqui há um terceiro que assume a mesma posição jurídica de um contratante, mas não o substituindo e sim coadjuvando-o. ocorrendo isso, com a anuência do contratante originário, o aderente torna-se co-responsável perante esse contratante.

Campo de atuação

Seu campo de atuação situa-se basicamente nas relações a prazo, duradouras, mas não se limita apenas a elas. Nada impede que num contrato de compra e venda uma das partes pretenda substituir a outra.

As relações contratuais de cunho instantâneo não se exaurem, obrigatoriamente, no momento da conclusão do contrato. Podem permanecer na relação jurídica, por cumprir efeitos secundários.

Mesmo nos contratos unilaterais e nos tornados unilaterais pelo comprimento de obrigação de uma das partes, pode existir a cessão, pois não resta neles apenas um direito e crédito, mas subsistem direitos potestativos ligados à relação contratual.

Enquanto um contrato não estiver completamente exaurido haverá possibilidade de cessão de posição contratual, dependendo sempre da necessidade econômica das partes.

Modos de formação

A concordância do terceiro cedido é imprescindível para a formação da cessão de posição contratual. Essa concordância pode ser contemporânea (quando uma das partes endereça a proposta de cessão diretamente às outras duas, existindo uma unilateralidade entre cedente, cessionário e cedido) ao negócio jurídico, prévia ou posterior. Não pode faltar.

Quando já o contrato estipula preventivamente a possibilidade de cessão, prescinde-se do concurso de vontade do cedido quando da transferência, porém terá ele de ser notificado, pois deve saber a quem deve cumprir obrigações.

Se for um contrato inominado, sua forma obedecerá à do contrato cedido.

Efeitos

Seu efeito característico é a substituição de uma das partes do contrato-base, permanecendo este íntegro.

Direitos e obrigações transferem-se ao cessionário. Surgem relações jurídicas entre os partícipes, variando conforme haja exoneração do cedente ou não.

+ transferência de crédito e acessórios.

+ transferência de obrigações e demais ônus.

+ garantia – o cedente só responde pela existência do crédito e não pela solvência do devedor. ART. 295 E 296.

+ qualquer uma das partes pode fazer a notificação, o que interessa é que a parte contrária tenha ciência da transferência do contrato.

Efeitos entre cedente e cessionário

O cedente é responsável pela existência do contrato, por sua validade e pela posição que está cedendo. Caso não ocorram tais circunstâncias, a solução será uma indenização por perdas e danos, com ressarcimento da quantia acordada para a transferência da posição contratual. Deve o cedente garantir ao cessionário a existência dessa posição. Ainda que o negócio seja gratuito, poderá gerar direito à indenização, sob determinadas situações, como no caso de dolo por parte do cedente.

Caso não exista o contrato cedido há impossibilidade do negócio por inexistência do objeto. Em se tratando de cessão onerosa a responsabilidade independe de culpa. ART. 295.

A responsabilidade do cedente será pré-contratual, por não existir o objeto do contrato. Nada impede que as partes, cedente e cessionário, abram mão da garantia de existência do objeto do contrato, podendo fazer um negócio aleatório.

O cedente não se responsabiliza pelo adimplemento do contrato. Como há substituição absoluta na posição contratual, as questões sobre o adimplemento passam a reger-se entre cessionário e cedido. Pode ocorrer que o cedente assuma uma garantia, maior ou menos, dependendo do contrato, pelo adimplemento das obrigações contratuais do cedido.

Devem as partes identificar claramente o objeto do negócio, sempre que possível fazendo dar ciência o cedente ao cessionário de todas as cláusulas do contrato cedido. É de suma conveniência que no mesmo instrumento, ou instrumento à parte, por cópia fiel, conste o contrato-base.

O acordo preparatório entre cedente e cessionário não produz qualquer efeito quanto ao cedido, sem sua anuência, ainda que posterior.

Efeitos entre cedente e cedido

Com a transferência de sua posição contratual, ausenta-se o cedente da relação jurídica. No negocio trilateral podem as partes estipular que há uma cessão de posição contratual, mas que o cedido pode agir contra o cedente em caso de adimplemento do cessionário.

As partes devem manifestar-se expressamente nesse sentido, caso contrário  haverá total liberação do cedente.

Quando o cedente não se desonera completamente do adimplemento contratual, nem por isso deixa de existir a cessão de posição. Há um negócio jurídico em que assume o cedente uma nova posição jurídica. Há contrato trilateral.

Efeitos entre cessionário e cedido

Ambos passam a ser partes no contrato-base. O cessionário toma o lugar do cedente nos direitos e obrigações. O cedido só se liberará de suas obrigações contratuais com pagamento ao cessionário após tomar conhecimento e anuir na cessão. O contrato pode ser cedido em trânsito (parcialmente cumprido), só transferindo as relações ainda existentes.

Transfere-se a posição contratual no estado em que se encontra para o cedente, não se transferem as obrigações já vencidas (contratos de duração). Nos contratos de execução instantânea, deve-se verificar a intenção das partes, para que não se transfira obrigações já vencidas.

Todos os acessórios também se transmitem ao cessionário.

As garantias para o contrato (fiança, hipoteca, penhor) necessitam do consentimento deste para permanecerem íntegras.

As relações do contrato em si pode ser opostas pelo cedido ao cessionário. Não pode o cedido valer-se da contingência desse negócio, para opor ao cessionário exceções derivadas de outras relações jurídicas estranhas ao contrato base.

Cessão de posição contratual no Direito brasileiro.

A cessão de posição contratual entra para o campo dos contratos atípicos e situa-se o direito dispositivo das partes.

Na prática é muito grande a aplicação da cessão de posição contratual: nos contratos de cessão de locação, residencial e não residencial.

Transmissão das obrigações em geral

A disponibilidade de crédito tanto de seu lado ativo quanto passivo, integra o patrimônio. Entre os bens do devedor incluem-se seus créditos, tanto que eles podem ser objetos de penhora.

DO ADIMPLEMENTO

É a forma mais importante e mais comum da extinção das obrigações. É uma espécie do gênero “satisfação do credor”.

Tem-se por adimplemento, cumprimento ou pagamento, a realização da prestação devida pelo devedor ou terceiro (interessado ou não interessado) ao credor ou a quem de direito represente, observando-se tudo o que foi pactuado ou que decorre da aplicação da boa-fé objetiva e dos ditames legais.

Princípios reitores

Princípio da Identidade ou Pontualidade (da correspondência)a realização da prestação devida deve corresponder àquilo que foi pactuado.

Princípio da inalterabilidade do objeto – uma vez convencionado o objeto do pagamento, este não pode ser alterado . ART. 313. realização da exata prestação devida.

Possui duas exceções:

- por acordo entre as partes;

- revisão judicial. Art. 317.

Princípio da boa-fé objetiva

Sem sede do adimplemento das obrigações importa na relativização do direito escrito, ou seja, poderá fazer com que o devedor esteja obrigado a satisfazer deveres laterais de conduta, bem como impedir que o credor exercite o seu direito de forma abusiva, ou seja, que não satisfaça seus interesses legítimos.

Boa-fé subjetiva – estado de inconsciência da ilicitude (art. 1201).

+ É um padrão de conduta exigível dos contratantes baseado na honestidade, lealdade, cooperação e confiança.

ART. 113.

A boa-fé é criadora de 3 funções específicas:

- criação de deveres laterais de conduta/ não lei/ contrato.

- vedação ao exercício abusivo dos direitos

(art. 1228 e 475).

- interpretativa – a interpretação do contrato deve ser feita à luz da boa-fé objetiva.

+ na obrigação de garantia o devedor assume um risco que pesa sobre o credor, razão pela qual está adstrito ao cumprimento da prestação ainda que ocorra caso fortuito ou de força maior.

+ nas obrigações de resultado compete ao devedor realizar o resultado pretendido pelo credor, sendo que não vindo este a ocorrer, será considerado como inadimplente, respondendo pelas perdas e danos, salvo a ocorrência de caso fortuito ou de força maior.

+ as obrigações continuadas ou de trato sucessivo caracterizam-se pela prática ou abstenção continuada, através de atos reiterados, em um espaço mais ou menos longo de tempo.

+ admite-se a indivisibilidade das obrigações decorrente da vontade das partes no sistema jurídico pátrio.

+ para que a cessão de crédito seja eficaz em relação a terceiros deverá ser formalizada por escritura pública ou por instrumento particular, devendo este ser registrado no cartório de títulos e documentos.

+ a classificação das obrigações em divisíveis ou indivisíveis leva em conta o seu objeto. Entretanto, somente adquire relevância em havendo pluralidade de devedores ou de credores.

+ a solidariedade decorrente da vontade das partes, para a sua configuração, exige vontade manifestada de forma inequívoca, não sendo necessário a menção expressa, mas sim que da interpretação do negócio jurídico possa se extrair tal vontade.

QUESTÕES

1. Alberto dos Santos vendeu e prometeu entregar em 15 dias para Bernardo o veículo Gol, ano 1987, cor branca, placa GOL 1987, ou o veículo Passat, ano 1984, cor laranja, placa SUC 0001. Considere:

a) Antes do prazo o veículo Passat foi furtado, qual a solução jurídica a seu dado caso?

Trata-se de obrigação alternativa. A escolha cabe ao devedor. Uma das prestações se perdeu sem culpa. Aplica-se o art. 253. Se houvesse culpa aplicaria o art. 255.

b) A escolha pertencia ao comprador e o veículo Passat foi colidido por outro veículo por culpa de Alberto.

Aplica-se o art. 255, parte final.

c) Ambos os veículos foram furtados.

Art. 256. (sem culpa do devedor extinguir-se-á a obrigação.

d) Ambos os veículos pereceram por culpa de Alberto, cabendo a este a escolha.

Art. 254 – paga o valor da que por último se perdeu mais perdas e danos.

e) Ambos os veículos pereceram por culpa de Alberto, cabendo a Bernardo a escolha.

Pode o credor reclamar o valor de qualquer uma mais perdas e danos. ART. 255, parte final.

2. Carlos comprou de Diogo o cavalo Trovão por R$30.000,00, no contrato foi estabelecido que Carlos poderia substituir o cavalo Trovão pelo cavalo Relâmpago. Apesar de Carlos ter pago o valor estabelecido, Diogo não entregou nenhum dos cavalos, vez que Trovão havia sido atingido por um raio enquanto pastava, vindo a perecer. Qual a solução ao caso?

Obrigação facultativa. Tem-se uma prestação devida podendo o devedor substituí-la por outra. Perdeu-se sem culpa. A solução é que o devedor só entrega o outro cavalo se quiser, pois perdendo a principal, resolve-se a obrigação.

3. Ana e Beatriz adquiriram de Cassandra um anel (coisa certa) no valor de R$15.000,00, no vencimento Cassandra não entregou o anel, sem qualquer justificativa plausível, vez que havia recebido o pagamento integral. Passado algum tempo, Beatriz reúne-se com Cassandra e acordam que Cassandra devolverá a Beatriz R$8.000,00 e por conseqüência, Beatriz não teria qualquer outro direito em relação a tal contrato. Quais os direitos de Ana?

Pluralidade de credores + objeto indivisível = obrigação indivisível. Aplica-se o ART. 262. é dado a Ana exigir de Cassandra o anel, porém, devendo pagar a outra a parte objeto de transação.

4. Joaquim, Francisco e Manoel, irmãos, são proprietários de um condomínio, de uma área de terras que e destina à exploração agrícola. Para tanto contrataram um empréstimo junto ao Banco do Brasil no valor de R$600.000,00. Constou do referido contrato que eram eles devedores solidários. Considere os seguintes fatos:

a) De quem o Banco do Brasil e em que montante poderá exercer o seu direito de crédito?

ART. 275, caput. O Banco pode exigir de todos ou alguns a integralidade da dívida

b) Caso Manoel pague a totalidade da dívida, quanto poderá cobrar dos demais?

Cada devedor deve só uma parte, tendo direito de cobrar a quota parte se pagar a dívida toda. ART. 283.

c) Caso o imóvel a ser explorado pertencesse exclusivamente a Joaquim e a dívida fosse paga por Manoel, de quem e em que montante poderia exercer seu direito?

A dívida interessava unicamente a Joaquim, devendo ele pagá-la por inteiro. ART. 285.

d) Caso Manoel pague a totalidade da dívida e Joaquim caia em solvência, quanto poderá ser cobrado de Francisco?

ART. 283 (parte final). Com um insolvente, sobra 50% para cada um dos outros dois devedores.

5. Para a validade da cessão de crédito é necessária a anuência do devedor cedido?

É indiferente para o devedor quem seja o credor. Não é necessário a anuência do devedor para a cessão de crédito. ART. 290, a não ser que venha estabelecido no contrato.

DO PAGAMENTO

A expressão pagamento utiliza-se para todo e qualquer cumprimento das obrigações mesmo que não seja em dinheiro.

Só se fala em pagamento quando é realizada a exata prestação devida.

A obrigação nasce por conta do adimplemento.

Tem-se pagamento quando o sujeito passivo da obrigação ou terceiro, cumpre voluntária e exatamente aquilo que estava obrigado, extinguindo a relação jurídica obrigacional.

Mesmo que o adimplemento não seja voluntário há pagamento.

As obrigações em geral, uma vez satisfeitas, se extinguem. Extingue a relação no que toca a prestação devida, alguns efeitos persistem.

O pagamento é o meio normal de extinção das obrigações.

Deve ser visto nas obrigações de dar, fazer e não fazer.

O que importa, no pagamento, é a realização real da prestação.

PRINCÍPIOS

1. 1.   Pontualidade

O contrato estabelece um dever ser (regras que devem ser cumpridas pelo devedor). Está o devedor obrigado a cumprir com o estabelecido ponto a ponto, exatamente o que está obrigado.

2. Inalterabilidade

Uma vez estabelecido o objeto não pode ser alterado, ainda que mais vantajoso. Assim como o contrário. ART. 313 “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.”

Porém, existem duas exceções:

a) Acordo de vontades: se houver acordo de vontades o objeto do pagamento poderá ser alterado.

b) Revisão judicial dos contratos: é dado ao juiz, a pedido da parte interessada (prejudicada), rever os requisitos para adequá-los melhor a seu interesse (para aumenta-la ou reduzi-la). ART. 317: “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”.

LEI 8078/90 – ART. 6º, V: “São direitos básicos do consumidor: V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;” (basta que o efeito seja superveniente).

LEI 8245/91 – ART. 18: “É lícito às partes fixar, de comum acordo, novo valor para o aluguel, bem como inserir ou modificar cláusula de reajuste”.

3. Boa-fé objetiva

O antigo CC relacionava-a ao estado de consciência da ilicitude.

ART. 1201

No novo CC. é utilizada em sentido objetivo. ART. 113, 187 e 422.

Tem a ver com um padrão de conduta exigível dos contratantes, baseado na honestidade, lealdade, probidade, praticando todos os atos necessários para o fim das obrigações.

+ Possui três FUNÇÕES:

a) Criação de deveres laterais de conduta (atos decorrentes de uma honestidade que se espera). ART. 422.

b) Vedação do exercício abusivo dos direitos. ART. 187.

c) Função interpretativa da boa-fé (na interpretação dos contratos). ART. 113.

+ Relativização do Direito Estrito

Direito estrito é o que está previsto no contrato e na lei. Acontece a relativização, adequando a boa-fé ao caso concreto, podendo, o credor, exigir mais ou menos do que está previsto no contrato, de acordo com as circunstâncias.

ART. 330 – venini contra factum próprio (proibição de comportamento contrário).

REQUISITOS DO PAGAMENTO

Para que o pagamento produza seu principal efeito que é o de extinguir a obrigação, devem estar presentes seus requisitos essenciais de validade, que são: a existência de um vínculo obrigacional; a intenção de solve-lo; o cumprimento da prestação, a pessoa que efetua o pagamento e a pessoa que o recebe. O pagamento pressupõe a existência de um vínculo obrigacional. Se este não existe, não há o que pagar, o que extinguir. Qualquer pagamento será, então, indevido, obrigando à restituição quem o recebeu. O animus solvendi também é necessário. Não basta entregar certo numerário ao credor, com outra intenção que não a de solver a obrigação. O cumprimento da prestação deve ser feito pelo devedor, por seu sucessor ou terceiro. Exige-se ainda a presença do credor, de seu sucessor ou quem de direito os represente.

1. Vínculo Obrigacional

Só fala-se em pagamento quando alguém satisfaz uma prestação devida, caso contrário será dação.

2. Realização da Prestação Devida

Deve-se satisfazer a exata prestação devida. ART. 356 (dação em pagamento).

3. “Animus Solvendi”

Intenção de pagar. Se não houver a intenção não é pagamento ainda que se pague (se for obrigado a fazer por algum vício – pagamento é negócio jurídico).

4. Pertinência Subjetiva

Diz respeito às partes. Significa que o pagamento deve ser feito pelo devedor ou terceiro interessado ou não interessado, ao credor ou quem de direito o represente.

ART. 304.

QUEM DEVE PAGAR “solvens”

Normalmente, deve ser o próprio devedor obrigado a pagar ou quem efetivamente paga. Pode ocorrer, no entanto, que terceiros o façam.

Pagamento feito a “non domino”

Feito por aquele que não é proprietário da coisa dada. ART. 307. Se eu pagar alguém com algo que não é meu, somente se for bem fungível não se poderá reclamar.

1. O Devedor

Ao credor pouco interessa quem paga.

Deve-se facilitar o adimplemento, podendo assim o terceiro interessado e o terceiro não interessado (juridicamente) fazer o pagamento.

ART. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.

Só se considera interessado quem tem interesse jurídico na extinção da dívida, isto é, quem está vinculado ao contrato, que podem ter seu patrimônio afetado caso não ocorra o pagamento.

O principal interessado na solução da dívida, a quem compete o dever de pagá-la, é o devedor.

A sub-rogação transfere-lhes todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo credor, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. ART. 349. a recusa do credor em receber o pagamento oferecido pelo devedor ou por qualquer outro interessado lhes dá o direito de promover a consignação.

Não é somente o devedor, ou terceiro interessado, quem pode efetuar o pagamento. Podem faze-lo também terceiros não interessados, que não tem interesse jurídico na solução da dívida, mas outra espécie de interesse, como o moral (caso do pai que paga a dívida do filho) o decorrente da amizade, etc.

Podem até mesmo consignar o pagamento, em caso de recusa do credor em receber, desde que façam em nome e por conta do devedor.

Como o pagamento é efetuado em benefício do credor, deve ele aceita-lo. Exceção ocorre quando se trata de obrigação em que a figura do devedor é importante no desempenho da obrigação e assim foi convencionado. ART. 878.

2. Terceiro Interessado

ART. 304.

O interessado na extinção da dívida é aquele que tem interesse jurídico. Ex.: fiador. Caso o terceiro interessado pague, o credor não poderá recusar o pagamento.

Considera-se terceiro interessado o que estava obrigado, no todo ou em parte, pelo cumprimento da obrigação, ou o que pode sofrer as conseqüências do inadimplemento.

O credor não pode recusar o pagamento de terceiro, por implicar a satisfação do seu crédito, salvo se houver, no contrato, expressa declaração proibitiva, ou se a obrigação, por sua natureza, tiver de ser cumprida pelo devedor.

Quando paga sub-roga-se em todos os direitos do crédito. ART. 346.

3. Terceiro não interessado

Terceiros não interessados tem interesses meramente morais, econômicos, etc. O terceiro não interessado também tem o direito de pagar e sofrer os meios de exoneração do devedor, desde que faça em nome do devedor e à conta deste. ART. 304.

ART. 305 – se o terceiro interessado pagar em próprio nome tem direito de posterior reembolso.

Se terceiro não interessado pagar em nome do devedor não há direito a reembolso, se foi em seu próprio nome o terá.

O terceiro interessado sempre se sub-roga dos direitos do credor (com todos os direitos, privilégios e garantias).

ART. 346, III e 349.

ART. 304, caput; 334 e 390.

O terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar, mas não se sub-roga nos direitos do credor. E se efetuar o pagamento antes de vencida a dívida, só terá direito a reembolso no vencimento.

O pagamento de dívida que não é sua, efetuado em seu próprio nome, apesar de revelar o propósito de ajudar o devedor, demonstra também a intenção de obter o reembolso, entretanto, por não fazer parte da relação jurídica, e também para evitar que um terceiro mal-intencionado pretenda formular contra o devedor exigências mais rigorosas que as do credor primitivo, não pode substituir o credor por ele pago. Somente o terceiro interessado que efetua o pagamento sub-roga-se nos direitos do credor. ART. 305.

Se credor e devedor acordaram em não admitir pagamento por terceiro não interessado, não poderá este pretender fazer desaparecer a dívida, por sua iniciativa. Não havendo tal acordo admite-se o pagamento por terceiro, apesar da oposição ou desconhecimento do devedor. Se este tiver meios para ilidir a ação, totalmente, como a argüição de prescrição ou decadência, não ficará obrigado a reembolsar aquele que pagou.

O terceiro não interessado tem direito de pagar se o fizer em nome e por conta do devedor. Ex.: pai que paga a dívida do filho, tem interesse apenas moral, faz em nome e por conta do filho devedor. Nesse caso o pagamento deve ser aceito.

Se o terceiro não interessado pagar em seu próprio nome tem direito a reembolsar-se do que pagar, mas não se sub-roga nos direitos do credor.

Se é o terceiro não interessado que paga em nome do devedor o faz por simples liberalidade, nada pode reaver; contudo, se o faz como gestor de negócios, terá ação contra o devedor para reembolsar-se do que pagou.

ART. 305 – se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito a reembolso no vencimento.

ART. 306 – se o devedor tinha meios para se opor ao pagamento, esse pagamento feito contra a sua vontade ou sem o seu conhecimento não o obriga a reembolsar, pois não lhe terá sido útil. Da mesma forma, na hipótese de desconhecimento por parte do devedor: impõe-se que o solvens informe o devedor que vai pagar, sob pena de pagar mal. Em qualquer situação, o montante do pagamento que tenha sido útil para o devedor deve ser reembolsado.

ART. 307. transmissão de domínio. Ninguém pode transferir mais direitos do que tem. Deverão estar presentes todos os requisitos do negocio jurídico. A alienação a non dominopor quem não seja dono da coisa é ineficaz. Caso haja pagamento a vítima pode cobrar indenização. Se tratar-se de coisa fungível já consumida de boa-fé, pelo credor, não se pode mais reclamar, a substituição é a indenização. Porem, do credor, não se pode reclamar. A questão será resolvida entre o terceiro que pagou e o devedor. Como exceção há três situações: a) que o pagamento seja de coisa fungível; b) que tenha havido boa-fé por parte do accipiens; c) que tenha sido consumida a coisa. Enquanto não consumida haverá direito à repetição.

A QUEM SE DEVE PAGAR “accipiens”

O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de não extinguir a obrigação. ART. 308.

Tanto o credor poderá estar inibido de receber como o devedor poderá pagar validamente a quem não seja credor.

Se há vários credores, como na obrigação solidária, qualquer um deles pode receber o pagamento. No caso de obrigação indivisível o pagamento a um só dos credores será válido. Se a obrigação for divisível e não solidária, cada credor deve receber sua parte.

O pagamento pode ser feito ao representante do credor. A representação pode decorrer de via judicial (por nomeação do juiz).

Quando do nascimento da obrigação os contraentes podem estipular que o credor seja um terceiro, estando apenas intitulado a recebê-la. Portanto, se o pagamento não for efetuado ao credor ou seu representante será ineficaz.

O pagamento pode ser feito a pessoa não intitulada e mesmo assim valer, se houver ratificação do credor ou do representante.

As circunstancias externas, não denotando que o portador da quitação seja um impostor, tornam o pagamento válido. ART. 311.

A presunção de que quem se apresenta com um recibo firmado por terceiro possui mandato específico para receber, sendo portador da quitação.

CREDOR PUTATIVO

Pessoa que tenha mera aparência de credor ou de pessoa autorizada.

O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provando-se depois que não era credor. ART. 309.

Três são as espécies de representação: LEGAL (p.ex. o pai); JUDICIAL (juiz nomeia curador) e CONVENCIONAL (se dá através de mandato pelo seu instrumento de procuração).

Nas representações convencionais e judiciais tem que se verificar se tem poderes mesmo, senão não valerá como quitação. ART. 308.

ART. 312 – uma vez penhorado o crédito, ele não está mais disponível, não se pode mais pagar diretamente ao credor.

Quando o pagamento feito a terceiro desqualificado será válido

a) no caso de ratificação, pelo credor, do pagamento recebido. Tal ratificação equivale a um mandato.

b) no caso em que o pagamento reverte em benefício do credor a prova será ônus dosolvens. O pagamento só valerá até o montante do benefício.

c) credor putativo.

Pagamento feito ao inibido de receber

Não vale o pagamento cientemente feito ao incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu. O representante legal do credor terá legitimidade para impugnar o pagamento. Cabe ao solvens provar que o resultado do pagamento reverteu em benefício do incapaz.

ART. 312 – outra situação que inibe o credor de receber. Neste caso é requisito que osolvens tenha tomado ciência da penhora ou da oposição de terceiro.

O devedor falido também estará inibido de receber ou quitar, desde o momento da abertura da falência.

OBJETO DO PAGAMENTO

O pagamento deve compreender, como objeto, aquilo que foi acordado. Nem mais, nem menos. Recebendo o credor o objeto da prestação, a obrigação estará extinta. O credor não pode ser obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa (ART. 313), e se a prestação for divisível, não pode ser o credor obrigado a receber por partes ou em parcelas, se assim não foi convencionado.

Só existirá solução da dívida com a entrega do objeto da prestação.

As perdas e os danos, no caso de inadimplemento, são substituição de pagamento, e não pagamento. Também não são pagamento a transação, dação, sub-rogação, etc.

Nas obrigações de fazer o pagamento se dá pela atividade exatamente contratada. Assim como nas obrigações de não fazer.

Os termos arrobas, braças, alqueires podem variar de acordo com as regiões onde as obrigações houverem de ser cumpridas. ART. 326.

ART. 315 – as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento em moeda corrente e pelo valor nominal. ART. 317.

ART. 318 – serão nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira.

O objeto é o que move as partes, o contrato entre elas. O objeto é inalterável. ART. 313, também é indivisível. Só se fala em divisão quando as partes convencionarem. ART. 314.

+ PONTUALIDADE – o objeto deve corresponder a tudo e somente àquilo que foi dito.

O R$ pode perder seu poder aquisitivo, seu valor nominal. Sabe-se que há muitas moedas em circulação, e o direito deve pensar na hipótese de a moeda ser substituída.

+ PRINCÍPIO DO NOMINALISMO – significa que o devedor se libera, em dívida de dinheiro, no valor que ali está, independente de seu valor nominal. Ex.: passaram-se 6 meses e o valor da arroba aumentou, pago o que está acordado, independente do valor da arroba.

PROVA DO PAGAMENTO

Prova é a demonstração material, palpável de um fato, ato ou negócio jurídico. É manifestação externa de um acontecimento. É uma evidência.

Quitação

Quem paga tem direito a munir-se de prova desse pagamento, da quitação.

ART. 319 e 320.

É um documento, vinculação, que pode se conter de instrumento particular, que tem detalhes da dívida paga.

+ Requisitos do recibo, instrumento da quitação: valor, espécie da dívida quitada, nome do devedor ou quem por este pagou, tempo e lugar do pagamento, com assinatura do credor ou de seu representante.

Recibo é o documento idôneo para comprovar o pagamento das obrigações de dar e fazer. Nas obrigações de não fazer o ônus da prova é do credor, que deve evidenciar se foi praticado o ato ou os atos.

Diz no art. 320 que a quitação pode ser dada sempre por instrumento particular, porém, nada impede que seja dada por instrumento público. Caso no recibo não conste os requisitos do art. supra citado, a quitação valerá se de seus termos ou circunstancias resultar haver sido paga a dívida.

É dever do credor dar a quitação, uma vez recebido o pagamento.

O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada. Se o credor se recusar a conceder a quitação ou não a der na devida forma, pode o devedor aciona-lo, e a sentença substituirá a regular quitação. ART. 941.

ART. 321 – nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido este, poderá o devedor exigir, retendo o pagamento, declaração do credor, que inutilize o titulo desaparecido. A posse do título pelo credor é presunção de que o título não foi pago, daí a necessidade da declaração.

PRESUNÇÕES DE PAGAMENTO

Não se sabe se o pagamento foi realizado, mas alguns fatos nos faz imaginar que foi.

ART. 322 –. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores, pois o credor não receberia a ultima prestação se a anterior não tivesse sido paga, porém admite-se prova em contrário.

Júris tantun – admite prova em contrário.

Júris et de iuri – não admite prova em contrário.

ART. 323 – na quitação dada ao capital, sem reservas de juros, estes se presumem pagos. Se alguém me deve capital e juros me paga, receberei, como pagamento dos juros e não como amortização. Juros não geram juros. Capital gera juros. O credor não pode cobrar juros capitalizados, sendo assim, são os juros infrutíferos. ARTS. 352 e 354.

ART. 324 – quando o título representa a obrigação, a entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento. A quitação ficará sem efeito se o credor provar, em 60 dias, a falta do pagamento. Usado em confissão de dívida, cheque sem fundo, duplicata.

Despesas com o Pagamento

A princípio as despesas ficam a cargo do devedor. Se houver aumento por conta do credor, deverá este arcar com as despesas acrescidas.

ART. 490 – compra e venda.

Se o devedor muda de domicílio o credor pode optar por manter o local originalmente fixado. Caso o pagamento tenha que ser necessariamente feito em outro local, no novo domicílio do devedor, este deve arcar com as despesas do credor.

ART. 325 – as despesas com o pagamento e a quitação correm por conta do devedor, salvo estipulação em contrário. Porém, se o credor mudar de domicilio ou morrer, deixando herdeiros em lugares diferentes, correrá por conta do credor a despesa acrescida.

Medidas do Pagamento

ART. 326 – se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução. Assim, se as partes pactuaram o pagamento de terra em alqueires em Goiás, entende-se que a medida é daquela região, se não houver ressalva expressa. Vale o lugar onde o contrato terá que ser cumprido.

É desejável que se use medidas universais.

LUGAR DO PAGAMENTO

As partes podem ajustar o que entender relevante.

Em regra, o pagamento será efetuado no domicílio do devedor. ART. 327. em geral a dívida é quérable, cabendo ao credor procurar o devedor.

Caso no contrato constar que o devedor deve procurar o credor em seu domicílio ou no lugar por ele indicado, a dívida é portable.

O acordo das partes sempre prevalecerá.

Porém, há obrigações que por conta de circunstancias ou de sua natureza, devem ser executadas ora no domicílio do credor, ora no domicílio do devedor. Se forem designados dois ou mais lugares caberá ao credor a escolha.

ART. 328 – se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, far-se-á no lugar onde este se situa.

ART. 329 – ocorrendo motivo grave para que não se efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor faze-lo em outro, sem prejuízo para o credor.

ART. 330 – o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Essa presunção é relativa.

Pode-se renunciar o lugar do pagamento de forma expressa (declarada) ou tácita.

TEMPO DO PAGAMENTO

Quando existe uma data para o pagamento o simples advento desta data já constitui em mora o devedor. ART 397. Quando não existe data para o cumprimento da obrigação, deve ser notificado o devedor para ser constituído em mora.

ART. 331 – não tendo sido ajustada época para o pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente.

Obrigações Puras – Quando as partes ou a lei não estipulam um prazo para o pagamento, a prestação pode ser exigida a qualquer tempo, de imediato. No que trata-se de mútuo (empréstimo de coisas fungíveis) ver ART. 592.

Obrigações A Termo – obrigações com prazo fixado. Quando existe um prazo, a obrigação só pode ser exigida pelo credor com o advento do termo desse prazo. O credor não pode exigir seu cumprimento mas a obrigação é cumprível pelo devedor desde sua constituição. Caso a obrigação tenha um prazo fixado em beneficio do credor, este não pode ser obrigado a receber antecipadamente.

A obrigação não pode ser cumprida além do prazo marcado. Se ainda for útil para o credor a obrigação em retardo ainda pode ser cumprida, mas já com os encargos de mora. O devedor não pode pedir dilação de prazo ao juiz, salvo em situações de caso fortuito ou força maior.

O devedor que se antecipa e paga antes do termo o faz por sua conta e risco, não pode repetir a prestação.

ART. 332 – obrigações condicionais – para seu cumprimento dependem do implemento da condição. O credor deve provar a ciência desse implemento pelo devedor. A eficácia depende de evento futuro e incerto.

Vencimento antecipado

+ O credor pode cobrar a dívida antes do vencimento em três situações, (art. 333):

a) no caso de falência do devedor, ou do concurso de credores – o concurso creditório é caracterizado pela insolvência civil, o equivalente à falência do devedor comerciante. Ocorre a insolvência quando o passivo do devedor supera o ativo e ele não tem condições de alterar a situação.

b) se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor – quando há garantia real, representada por hipoteca e penhor, os bens dados em garantia sofrem penhora por outro credor. A presunção é de que, se esse outro credor não encontrou outros bens livres e desembaraçados, é porque a situação do devedor é ruim.

c) se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforça-las – caso haja diminuição ou perda da garantia, o devedor deve ser intimado para reforçar a garantia, se não o fizer, a lei autoriza a cobrança antes do vencimento da dívida.

DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO

Quando o credor não cumpre com o seu dever de colaborar com o cumprimento da obrigação, e quando há dúvidas sobre quem seja o credor, poder-se-á propor consignação em pagamento.

O devedor faz um depósito judicial da prestação devida, com força de pagamento. Pode-se faze-la também via depósito bancário (nesse caso não precisa de advogado e pode ser feito somente em dívidas de dinheiro). ART. 334.

+ ART. 890 – CPC.

A consignação é um modo indireto de o devedor liberar-se de sua obrigação, consistente no depósito judicial da coisa devida ou no depósito bancário da quantia devida.

Se o credor não tomar a iniciativa de receber, ou pretender receber de forma diversa do contratado, ou quando não for conhecido o paradeiro do credor, o devedor possui meio coativo de extinguir sua obrigação: a consignação em pagamento.

Trata-se do depósito judicial em regra de uma coisa. A decisão judicial é que vai dizer se o pagamento feio desse modo em juízo terá o condão de extinguir a obrigação.

ART. 890, § 1º – CPC –  permite que, em se tratando de obrigação em dinheiro, o devedor ou terceira pessoa possa optar pelo depósito em estabelecimento bancário, cientificando o credor por carta com AR, assinado o prazo de 10 dias para eventual recusa. A consignação em pagamento tem a ver com a imputação da mora ao devedor.

A consignação é uma faculdade às mãos do devedor. Não tem ele a obrigação de consignar; sua obrigação é de cumprir a obrigação. A consignação é apenas uma forma de cumprimento colocada à sua disposição.

Objeto da Consignação

Qualquer coisa que seja objeto da obrigação pode ser consignada. Se a coisa for corpo certo – ART. 341 – deve ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebe-la, sob pena de ser depositada.

Quando a obrigação for de coisas fungíveis, ou em sendo a obrigação alternativa, cabendo ao devedor a escolha, ele ofertará a coisa. Se a escolha competir ao credor, será ele citado para este fim, sob a cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no art. 341 – ART. 342. Se a escolha compete ao devedor ele vai escolhe-la e fazer depósito. Se esta compete ao credor, o devedor irá propor a ação e o credor será intimado para fazer a escolha, se transcorrer o prazo sem o ter feito, o direito de escolha passa ao devedor.

A consignação é uma modalidade de pagamento. Como tal, seu objeto deve ser certo. Obrigações ilíquidas não podem ser objeto de consignação.

Uma vez acolhido o pedido de consignação, automaticamente, não estará validado um contrato. O que é validado é o pagamento.

A princípio o imóvel pode ser consignado. O depósito das chaves simboliza o depósito da coisa consignada. O imóvel não edificado também pode ser objeto de consignação.

Natureza Jurídica

ARTS. 334ss – CC e 890ss – CPC.

Hipóteses de Cabimento

Só fala-se em consignação em pagamento nas hipóteses legais. São numerus clausum(taxativas).

ART. 335

ART. 477 – CLT: trata-se da multa.

Se o curador nomeado tem poderes para receber e dar quitação, deve-se pagar a ele; somente em caso de o curador não ter poderes para tal propõe-se pagamento em consignação.

ART. 335:

I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; – se o credor não recebe, por exemplo, porque quer mais do que é devido, ou simplesmente porque quer forçar uma rescisão contratual, há ausência de justa causa. A quitação é um direito do devedor. Não está o devedor obrigado a pagar sem a devida quitação. A recusa do credor, sem justa causa, coloca-o em mora.

II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidos;– nessa hipótese cabe ao credor receber a coisa (dívida quérable). Essa situação pressupõe a hipótese em que a obrigação deve ser cumprida fora do domicílio do credor e este de mantém inerte.

III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; – na situação de ausência deve haver um curador nomeado para o ausente. Nesse caso, o curador poderá receber validamente. Não há necessidade de consignação. A questão fica restrita ao ausente que deixou procurador, mas sem poderes de dar quitação.

IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; –o credor originário faleceu e apresentam-se vários sucessores para receber, p.ex., neste caso é possível a consignação. ART. 898 – CPC.

V – se pender litígio sobre o pagamento – litígio entre credor e terceiro. O devedor deve entregar coisa ao credor, coisa esta que está sendo reivindicada por terceiro. Deve o devedor exonerar-se com a consignação. O credor e o terceiro é que resolverão, entre eles, a pendência.

Procedimento da consignação

ART. 336 – a consignação nada mais é que modalidade de pagamento, com todos os seus requisitos efetuados por via do processo.

Antes de vencida a dívida não existia a pretensão de consignar. Não pode o credor ser obrigado a receber antes do vencimento, se assim não se estipulou. Se ainda não está caracterizada a mora do devedor, não pode ser proposta a consignação.

O débito consignado deve sofrer correção monetária, sob pena de ocorrer injusto enriquecimento.

A consignação deve ser proposta no foro do lugar do pagamento. O ajuizamento da ação em foro diverso enseja a oposição de exceção de incompetência, porque se trata de incompetência relativa. Prorrogar-se-á competência, se a medida não for oportunamente proposta. Não haverá reflexos de ordem material.

ART. 341 – quando se trata de consignar a coisa, corpo certo, a ação será proposta no foro em que ela se encontra. O foro de eleição poderá dispor diversamente. Nem sempre a coisa poderá ser depositada materialmente, nem sempre é bem deslocável. O depósito poderá ser simbólico, com nomeação de depositário.

Depósito Bancário: a consignação bancária só vale quando trata-se de dinheiro. O devedor vai até o estabelecimento bancário oficial (público), o devedor depositará o dinheiro e o próprio banco ficará encarregado de notificar o credor, se este recusar ao valor deverá o devedor propor ação judicial para pagamento, em 30 dias, se o credor quedar-se inerte tem a dívida por quitada, o mesmo se o credor concordar, caso em que extingue a obrigação.

+ Sendo a dívida em dinheiro, é facultado ao devedor fazer depósito judicial ou bancário.

Judicial: primeiramente precisa-se de advogado. O advogado ingressa com a inicial (ART. 282 – CPC), requerendo o depósito em 5 dias e a citação do credor (ART. 893 – CPC) para levantar ou oferecer resposta (contestação – ART. 896 – CPC). A partir daí segue o rito ordinário. Caso haja julgamento antecipado da lide (art. 330), caso não haja julgamento antecipado haverá audiência de tentativa de conciliação, se necessário for haverá a perícia e após, se não houver conciliação, passa-se para instrução e julgamento.

ART. 897 – CPC.

+ Revelia – presumem-se verdadeiros os fatos alegados na inicial.

+ quando houver mais de um réu, havendo dúvida sobre quem seja o credor, o devedor propõe ação contra todos os pretensos credores. ART. 895 – CPC. Não comparecendo nenhum, embora devidamente citados, a coisa será convertida em bens do ausente; se comparecer apenas um, o juiz entenderá que a este pertence.

ART. 894 – CPC – coisa incerta e alternativa.

+ Em obrigações periódicas, ART. 892, uma vez consignada a primeira parcela, se precisar consignar novamente poderá efetuar no mesmo processo.

Requisitos

Para que tenha força de pagamento é necessária que concorram todos os requisitos do pagamento.

ART. 336 – pessoas/ objeto/ modo/ tempo.

Pessoas – pode propor quem pode pagar (devedor, 3º interessado, 3º não interessado – se fizer em nome do devedor e o devedor não se opor a isso). Deve ser proposta para o credor.

Objeto – deve ser consignado o que é devido.

Lugar – ART. 337 – a ação de consignação em pagamento deve ser proposta no lugar do pagamento.

Discussão do Quantum

É cabível a consignação para discutir o quantum devido.

Mora do devedor

ART. 401. se o devedor em mora buscou purgar a mora e houve a recusa sem justificativa do credor, ele pode propor consignação.

Prestações que podem ser consignadas

Podem ser consignadas todas as obrigações de dar; as obrigações de fazer (em linha de princípio não podem ser objeto de consignação, apenas quando esta obrigação gira em torno de uma coisa, esta coisa pode ser consignada). Na obrigação de fazer, se esta estiver aderida a uma obrigação de entregar, pode haver consignação da coisa.

Nas obrigações de não fazer não é possível a consignação.

Levantamento

Levantamento pelo devedor depositante. ART. 338 a 340. o levantamento não precisa de concordância do credor.

Efeitos da Sentença

a) Procedência – dá-se quando o autor tem razão. Declara extinta a obrigação e o devedor estará sujeito aos riscos e juros que pesam sobre a dívida.

b) Improcedência – dá-se quando o autor não tem razão. Mantém-se a obrigação e o devedor estará sujeito aos riscos e juros que pesam sobre a dívida. ARTS. 339 – CC e 891 – CPC.

ART. 337 – feito o depósito, a sentença procedente retroage seus efeitos a ele. A responsabilidade do devedor termina nesse momento. Se a ação for julgada improcedente, ou se o processo for extinto sem julgamento de mérito, o depósito será ineficaz, como se não tivesse ocorrido.

Conseqüências Processuais

Quem perder pagará todas as custas processuais e honorários advocatícios.

PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

É uma modalidade especial de pagamento. Apesar de o pagamento ser efetivo, ele não se extingue a obrigação.

Chama-se pagamento com sub-rogação a transferência da qualidade creditória para aquele que solveu a obrigação de outrem ou emprestou o necessário para isso, ou seja, ocorre substituição no pólo ativo onde o novo credor assume a posição do anterior com todos os direitos e garantias deste, em razão de ter realizado o pagamento ou em razão de ter emprestado a quantia necessária para tanto.

No pagamento com sub-rogação, um terceiro, e não o primitivo devedor, efetua o pagamento. Esse terceiro substitui o credor originário da obrigação, de forma que passa a dispor de todos os direitos, ações e garantias que tinha o primeiro. Não há prejuízo algum para o devedor, que em vez de pagar o que deve a um, deve pagar o devido a outro.

+ sai o que recebeu e entra como credor aquele que pagou ou emprestou a quantia. Diferencia-se da cessão de crédito pela intenção das partes. Na cessão há a intenção de tornar-se credor, já na sub-rogação o fiador (por exemplo) está obrigado na sub-rogação, sua intenção é quitar a dívida mas o que faz assume a posição de credor.

Natureza Jurídica

Trata-se de instituto autônomo pelo qual o solvens (quem paga) assume o lugar do accipiens(quem recebe), conservando todos os privilégios do crédito, bem como seus acessórios, sendo que a obrigação somente fica extinta em relação ao primitivo credor, subsistindo em relação ao devedor e ao solvens.

A sub-rogação tem como essência o pagamento de uma dívida por terceiro e fica adstrita aos termos dessa mesma dívida.

Difere na cessão de credito pois nessa há necessidade de que o devedor seja notificado para ser eficaz com relação a ele, o que não ocorre na sub-rogação; na cessão a operação é sempre do credor, enquanto a sub-rogação pode operar mesmo sem a anuência do credor e até mesmo contra sua vontade.

SUB-ROGAÇÃO LEGAL

Dá-se em virtude de lei. As partes não precisão manifestar-se expressamente. A sub-rogação dá-se automaticamente.

ART. 346 – A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

I – do credor que paga a dívida do devedor comum – credor que paga a dívida do devedor comum, qualquer dos credores, pagando a dívida do devedor comum, este sub-roga-se na condição de credor principal. A situação pressupõe a existência de mais de um credor do mesmo devedor.

II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel – quando tiver mais de uma hipoteca no mesmo imóvel. O imóvel, mesmo hipotecado, pode ser alienado. O adquirente desse bem tem o maior interesse em extinguir a hipoteca. Vale também para os casos em que incide mais de uma hipoteca sobre o bem.

III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte – situações de terceiro interessado, este, realizando o pagamento, sub-roga-se por força de lei. ART. 786. O fiador paga a dívida do afiançado e sub-roga-se nos direitos do credor.

Em todos esses casos, a obrigação continua a existir para o devedor, mas terá ocorrido a substituição de credor.

SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL

Decorre do acordo entre os interessados. As partes devem estipular, previamente e por escrito, a sub-rogação.

ART. 347 – A sub-rogação é convencional:

I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos – acordo entre terceiro não interessado e o credor. Ocorre a iniciativa do credor, que recebe a importância de terceiro.

II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito –convenção entre terceiro e devedor. O terceiro empresta o dinheiro ao devedor, para solver a dívida, e então assume a posição de credor primitivo. Há iniciativa do devedor, que consegue alguém que lhe empreste o numerário para pagar a dívida e passa a dever, com todos os direitos originários, ao mutuante.

+ a convenção jamais pode dar-se após o pagamento efetivo.

Há um acordo de vontades entre o credor e o terceiro.

EFEITOS

ART. 349A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores –transferência do crédito

ART. 350 - Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor – valor da sub-rogação. (Não visa lucro; o cidadão não pode exigir do devedor mais do que pagou).

+ Com relação à sub-rogação convencional, pode-se ter o lucro, o credor recebe mais do que desembolsou. ART. 348Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.

O sub-rogado não recebe mais do que receberia do credor originário.

SUB-ROGAÇÃO PARCIAL

A sub-rogação pode-se dar em relação a somente parte da dívida. O “fiador” sub-roga-se na dívida em relação à parte que pagou.

ART. 351 – O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever – credor originário tem preferência ao sub-rogado.

Suponhamos que a dívida seja de 1.000. Um terceiro paga 500 e sub-roga-se nos direitos dessa importância. O devedor fica então a dever 500 ao credor originário e 500 ao sub-rogado. Quando da cobrança de seus 500, o credor originário não encontra bens suficientes para seu crédito de 500. Terá ele preferência, recebendo, no que tiver, antes do sub-rogado, que ficará irressarcido.

IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

Operação pela qual o devedor de dois ou mais débitos da mesma natureza , um só credor, o próprio credor em seu lugar e a lei, definem qual deles o pagamento extinguirá por ser este insuficiente para adimplir todos os créditos.

A imputação é forma de se quitar um ou mais débitos, quando há vários, do mesmo devedor, em relação ao mesmo credor. Trata-se da aplicação de um pagamento a determinada dívida, ou mais de uma, entre outras que se têm com o mesmo credor, desde que sejam todas da mesma natureza, líquidas e vencidas. ART. 352.

A preferência na escolha da dívida a ser adimplida é do devedor. Se for cabal a escolha pelo devedor, não pode ser recusada pelo credor. Se o devedor se mantiver silente e não se manifestar oportunamente, o direito de escolha passa ao credor. ART. 353. Se nenhuma das partes se manifestar oportunamente, a lei dá os parâmetros para fixar qual dos débitos foi pago. ART. 355.

REQUISITOS

Existência de mais de um débito; identidade de sujeitos (o devedor de todas as dívidas deve ser o mesmo, assim como o credor também deve ser o mesmo); débitos da mesma natureza (dívidas iguais, prestações homogêneas entre si); dívidas líquidas (devem ter o quantum determinado); todas as dívidas líquidas e vencidas.

ART. 352 – a prestação oferecida deve bastar para pagar qualquer uma das obrigações.

a) pluralidade de débitos – mais de um débito, porém, independentes entre si.

b) um só credor e um só devedor;

c) débitos de mesma natureza – deve existir compatibilidade no objeto do pagamento;

d) dívidas líquidas;

e) o pagamento ofertado pelo devedor deve ser suficiente para quitar ao menos uma das dívidas – uma vez que o credor não está obrigado a receber parcialmente. O pagamento deve ser suficiente para, no mínimo, uma ou mais de uma dívida. E se a quantia ofertada for superior ao débito de menor valor, mas não atingir o débito de maior valor, o pagamento referir-se-á à dívida de menor valor.

f) dívida vencida – o credor só recebe dívida vencida de assim desejar.

ESPÉCIES

Pelo devedor – o devedor tem o direito de declarar qual das dívidas está pagando, presentes todos os requisitos, por ser a parte mais fraca na relação e por saber qual dívida lhe é mais complicada. ART. 352.

ART. 354 – deve-se primeiro pagar os juros vencidos e após o capital, a não ser que o credor concorde com o contrário.

Se não houver avença em contrário, a escolha é do devedor. Deve ele declarar oportunamente qual débito deseja quitar. Se houver capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos. Não pode haver pagamento parcial de uma das dívidas, salvo concordância do credor. Também, tal não pode ocorrer caso o devedor deseje pagar dívida ainda não vencida.

O devedor escolhe a dívida que paga e não pode o credor opor-se.

Pelo Credor – ART. 353 – se o devedor não indicar qual dívida pagará (até o momento em que receber a quitação), considerar-se-á quitada a contida na quitação.

Se ofertar o pagamento a uma ou mais das dívidas e o devedor não disser qual sua imputação, o credor dará quitação naquela que lhe aprouver. Se aceitar tal quitação, não poderá mais o devedor reclamar dessa imputação feita pelo credor. A imputação pelo credor deve ocorrer no momento do pagamento, quando da quitação. O devedor perde seu direito quando aceita a quitação.

Legal – se nem o credor e nem o devedor disser qual a obrigação escolhida, respeita-se o que diz a lei. ART. 355. Dívida mais onerosa – geralmente é a de maior valor, mas deve-se analisar o caso concreto. Se as dívidas tiverem a mesma onerosidade, imputa-se a mesma proporção de cada uma. Será relevante em situações via depósito bancário.

A lei procura facilitar a situação do devedor. Preferir-se-ão as dívidas vencidas em primeiro lugar porque parece lógico o fator temporal. Se todas as dívidas forem líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a lei diz que a imputação far-se-á na mais onerosa. Cabe ao juiz o exame da dívida mais onerosa. Se as dívidas forem iguais, imputa-se aquela que primeiro se venceu porque tornou-se exigível em primeiro lugar. Se os débitos são rigorosamente iguais, mesmo valor, mesma data de vencimento e nascimento, a imputação se deve fazer proporcionalmente, em relação a todos os débitos iguais.

DAÇÃO EM PAGAMENTO

Deve-se uma prestação mas se cumpre com outra prestação essa dívida, com concordância do credor.

Acordo de natureza liberatória realizado entre o devedor e o credor no qual este último concorda em receber prestação diversa da devida para extinguir o vínculo jurídico obrigacional que os unia.

Se o credor consentir, a obrigação pode ser resolvida substituindo-se seu objeto. Dá-se algo em pagamento, que não estava originalmente na obrigação. Só pode ocorrer com o consentimento do credor, pois ele não está obrigado a receber nem mesmo coisa mais valiosa.

ART. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida. Trata-se de um acordo liberatório que só pode ocorrer após o nascimento da obrigação. Pode consistir na substituição de um dinheiro por coisa, como também de uma coisa por outra, assim como a substituição de uma coisa por uma obrigação de fazer.

+ Quando se substitui, com aquiescência do credor, o objeto da prestação, ocorre a dação.

Se a obrigação for alternativa, ou mesmo facultativa, só haverá a dação se nenhuma das prestações originalmente avençadas for cumprida, e sim uma prestação totalmente estranha ao pacto original.

OBJETO

Qualquer prestação desde que diversa da devida. ART. 356.

REQUISITOS

Prestação diversa da devida; concordância do credor (o credor não é obrigado a receber prestação diversa da devida).

a) obrigação previamente criada;

b) acordo posterior – o credor concorda em aceitar coisa diversa;

c) entrega de coisa diversa com a finalidade de extinguir a obrigação.

ARTs. 357 e 358.

Não há necessidade de equivalência de valor na substituição. Não há nem mesmo necessidade de que as partes expressem um valor.

Pode a  dação ser parcial: apenas parte do conteúdo da obrigação é substituído.

Não existe dação no pagamento com títulos de crédito, porque, no caso, haverá cessão de crédito. ART. 358.

A aceitação da dação em pagamento depende de plena capacidade do credor. Se o credor for incapaz, sem autorização judicial não poderá faze-lo. O representante necessita de poderes especiais pra dar esse tipo de quitação, que foge ao exato cumprimento da obrigação. O mandatário com poderes gerais não poderá aceita-la.

EVICÇÃO DA COIDA DADA

A atribuição de um bem a terceiro que não alienante ou adquirente. ART. 359.

ART. 845 – em se tratando de transação, se deu evicção não revive.

No caso de perda da coisa por evicção, repristina-se a obrigação originária. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelerce-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada.

EVICÇÃO – trata-se de efeito semelhante à condição resolutiva. Os terceiros, no caso concreto, não podem ser prejudicados pela ineficácia da dação em pagamento, sob pena de instabilidade das relações negociais.

NOVAÇÃO

É modalidade de pagamento indireto onde se cria uma nova obrigação com a finalidade de substituir e extinguir a obrigação anterior. O devedor passa a dever a nova obrigação.

É a operação jurídica por meio da qual uma obrigação nova substitui a obrigação originária. O credor e o devedor, ou apenas o credor, dão por extinta a obrigação com a criação de outra. A existência da nova obrigação é condição de extinção da anterior.

A novação é a operação jurídica por meio da qual uma obrigação nova substitui a obrigação originária. O credor e o devedor, ou apenas o credor, dão por extinta a obrigação e criam outra. A existência dessa nova obrigação é condição de extinção da anterior.

Ex.: um fornecedor deveria entregar 1000 pães a um mercado; na falta dos pães, convencionam as partes que entregaram o fornecedor 100 sacas de café. Extingue-se a obrigação representada pelos pães e nasce outra.

Na novação não existe satisfação do crédito. Débito e crédito persistem, mas sob as vestes de uma nova obrigação. É meio extintivo pois a obrigação pretérita desaparece. A vontade dos interessados é essencial ao instituto, não existe novação por força de lei.

ESPÉCIES

1. Objetivarefere-se ao objeto da prestação. Mantém-se as partes originárias, porém se altera o objeto da obrigação (alteração qualitativa ou quantitativa). ART. 360, I – Dá-se a novação:

I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior.

Novação causal – altera-se a causa que gerou a obrigação. Não apenas o objeto da obrigação pode ser outro, mas também a própria causa do débito. Na novação objetiva pode ser alterada também a natureza do débito: acrescenta-se uma condição ou um termo na obrigação nova, quando esses elementos acidentais primitivamente não existiam.

2. Subjetivafaz com que ocorra a mudança das partes (ou da parte). Pode ocorrer por mudança do credor ou do devedor.

Pode ser:

ATIVA – quando altera-se o credor. ART. 360, III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Um novo credor substitui o antigo; exclui-se o credor primitivo, mediante acordo, comanimus de extinguir a primeira obrigação  contraída. O novo credor deve concordar expressamente.

PASSIVA – quando há a criação de nova obrigação com um novo devedor. ART. 360, II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

A passiva pode ser:

- Por expromissão: sem o consentimento do devedor. É uma forma de expulsão do devedor originário. Um terceiro assume a dívida do devedor originário, com o que concorda o credor. Não há necessidade de concordância do primeiro devedor. ART. 362. Neste caso, a situação vem em benefício do credor, que aceitará um devedor em melhores condições de adimplir. Deve existir liberação de responsabilidade do primeiro devedor.

- Por delegação: com o consentimento do devedor. ART. 360, II. O devedor indica um novo sujeito passivo. Existe novação por delegação quando um terceiro (delegado) consente em tornar-se devedor perante o credor (delegatório), extinguindo-se a dívida primitiva. Só haverá novação na delegação quando o primitivo credor é excluído. Não basta que o credor concorde com a assunção do novo devedor. Deve expressamente excluir o outro.

Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

ELEMENTOS/ REQUISITOS

a) Obrigação anterior válida – deve ser existente no mundo jurídico. Obrigação nula não admite novação, por ser impedimento de ordem pública. ART. 367. Quando a obrigação éanulável pode-se fazer novação. As obrigações anuláveis permitem novação, pois, enquanto não anuladas, permanecem hígidas e eficazes.

+ Obrigações naturais (judicialmente inexigíveis) admitem novação.

  + A dívida prescrita, equiparada à obrigação natural, também pode ser objeto da novação, pois a prescrição pode ser renunciada.

b) Nova obrigação

c) Novo elemento – deve-se ter algo de diferente em relação à obrigação antiga, ou nova prestação ou novas partes. Para ser criada uma nova obrigação há necessidade de um novo elemento e de caráter essencial.

d) Animus Novandi – intenção de novar. ART. 361 – Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

             – expresso – declarado no contrato.

             – tácito – a parte, apesar de não declarar sua vontade, pratica atos que nos dão certeza ao pensar que essa é sua vontade.

e) Capacidade –  como se cria um novo vínculo, um novo negócio jurídico, deve existir para a nova obrigação capacidade e legitimação para o ato.

EFEITOS

1. Extinção – extinção da obrigação anterior com todos os seus acessórios, sendo este seu principal efeito. ART. 364.

Nas obrigações solidárias, se a novação se opera entre o credor e um dos devedores solidários, os outros ficam exonerados. ART. 365. Em se tratando de solidariedade ativa, uma vez ocorrida a novação, extingue-se a dívida. No que toca à obrigação indivisível, se um dos credores novar, a obrigação não se extingue para os outros; mas estes somente poderão exigi-la descontada a quota do credor que novou. Se forem vários os devedores e o credor comum fizer novação com um deles, os outros ficam desobrigados.

2. Insolvência – ART. 363. Em hipótese alguma renasce a obrigação extinta pela novação, salvo se o devedor agiu de má-fé. O credor assume o novo devedor por sua conta e risco; exonera o primitivo devedor. Não terá ação regressiva contra este último no caso de insolvência deste, com exceção no caso da má-fé.

Como a novação extingue a obrigação, paralisam-se os juros e a correção monetária, cessa o estado de mora, se eventualmente existisse, no tocante à dívida extinta.

3. Exoneração – ART. 366.

COMPENSAÇÃO

É uma modalidade de extinção quando as partes forem reciprocamente credoras e devedoras umas das outras. Essas obrigações se extinguem até onde elas se equivalem.

Tem-se por compensação a modalidade de extinção de obrigações sem pagamento quando as partes, na relação obrigacional, forem reciprocamente credores e devedores umas das outras, de forma que ocorre a extinção recíproca até o limite de seus respectivos valores.

Significa um acerto de débito e crédito entre duas pessoas que têm, ao mesmo tempo, a condição recíproca de credor e devedor. Os débitos extinguem-se até onde se compensam. Com esse procedimento, podem ambos os créditos deixar de existir, ou pode subsistir parcialmente um deles, caso não exista contrapeso do mesmo valor a ser sopesado. ART. 368 – se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

NATUREZA JURÍDICA

Nosso Código afilia-se ao sistema da compensação legal (art. 368), que opera independentemente da iniciativa dos interessados e até mesmo contra a vontade de um deles. Pode ser invocada pelo demandado em sua defesa ou embargos à execução.

ESPÉCIES

- CONVENCIONAL – decorre do acordo de vontade entre as partes. É um ato de vontade extinguindo as obrigações. Deve haver reciprocidade de obrigações e acordo entre as partes. Pode-se ter extinção das obrigações vencidas com não vencidas, etc. As partes concordam podendo até compensar dívidas liquidas e não vencidas.

- JUDICIAL – quando decretada em reconvenção, ou numa ação autônoma.

- LEGAL – decorre de um comando legal. ART. 368.

É compensação de pleno direito, pois as partes não precisam fazer documento e nem precisa de autorização judicial, por força de lei, se presentes os requisitos, dá-se a extinção automaticamente.

Requisitos para compensação legal

a) Reciprocidade de créditos – prestações contrárias entre mesmo credor e mesmo devedor. ART. 376 – a pessoa que, por terceiro se obrigou, não pode compensar a dívida com a que o credor lhe dever, (não pode confundir a pessoa do representante e do representado). ART. 371 – o devedor somente pode compensar com o credor aquilo que este diretamente lhe dever. Não pode compensar dívida de outrem, mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado; (o fiador também pode compensar a dívida contra o credor – alegar compensação entre o credor e o devedor. A compensação só pode extinguir obrigações de uma das partes ante a outra, não se incluindo obrigações de terceiros.

b) Liquidez, certeza e exigibilidade. O crédito deve ser certo, líquido e exigível. Quantum debeato definido. Ambas devem também estar vencidas. A compensação ocorrerá na que se vencer por último. Não é necessário que os vencimentos sejam simultâneos; a compensação pode ser oposta mesmo que o crédito tenha-se vencido posteriormente ao crédito cobrado do devedor. Enquanto ambas as dívidas não estiverem vencidas, admitindo-se o vencimento no curso da demanda, não havendo exigibilidade, não poderá haver compensação, salvo se assim concordarem as partes.

Dívida prescrita – mesmo que uma obrigação esteja prescrita pode haver compensação, desde que elas tenham coexistido por um dia. Se uma prescreveu antes de a outra vencer, não haverá compensação. ART. 190.

c) Homogeneidade das prestações. ART. 369. FUNGÍVEIS entre si. Não se pode compensar prestações que não sejam homogêneas. ART. 370 – embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade quando especificada no contrato.. São compensáveis prestações de mesma natureza.

Os débitos compensam-se até o montante em que se encontram. Obrigações de fazer não são compensáveis.

+ Na maioria das vezes as dívidas extinguem-se parcialmente, até onde se equivalem.

+ uma vez estabelecida a nulidade ou inexistência, ou anulado o crédito, restabelece-se a dívida original.

DÍVIDAS NÃO COMPENSÁVEIS

ART. 373:

I – se de uma provier esbulho, furto ou roubo – não pode a lei admitir a oposição de um delito para extinguir uma obrigação válida

II – se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos – o comodato (empréstimo gratuito de coisas infungíveis) e o depósito obstam a compensação por serem objeto de contratos com corpo certo e determinado que devem ser devolvidos; os alimentos, por serem dirigidos à subsistência da pessoa, não podem ser compensados.

III – se uma for de coisa não suscetível de penhora – todas as coisas impenhoráveis são também não compensáveis. ART. 649 – CPC.

+ não pode-se realizar a compensação havendo renúncia prévia de um dos devedores.

+ as dívidas fiscais também não podem ser compensadas.

+ também não se admite compensação em prejuízo de terceiros.

EFEITOS

A compensação gera os mesmos efeitos do pagamento. Há um cancelamento de obrigações pelo encontro de débitos, ficando os credores reciprocamente satisfeitos.

+ a compensação legal não necessita de sentença; já a operação judicial só se opera por meio de sentença que a reconhece.

+ a compensação convencional gera efeito a partir da avença plena e acabada entre as partes.

Tendo efeito de pagamento, compensada a obrigação principal, extingue-se a acessória.

CESSÃO DE CRÉDITO

Arts. 376 e 377.

O devedor deve ser notificado da cessão de crédito. Se ele não se opõe à cessão, não poderá posteriormente opor ao cessionário direito de compensação que tinha com o credor originário. Caso ele não tenha sido notificado da cessão, persistirá com tal direito. O devedor deve notificar o cessionário de que tem direito compensatório na dívida objeto desse negócio jurídico.

DESPESAS

Art. 378. Quando o local de pagamento das duas obrigações é diverso, a lei não obsta a compensação, mas estipula que devem ser deduzidas as despesas necessárias à operação.

IMPUTAÇÃO

ART. 379. em linha de princípio o devedor escolhe as prestações que deverão ser excluídas. Existindo várias dívidas compensáveis entre duas pessoas, deve o devedor indicar qual a dívida que deseja compensar.

DIREITOS DE TERCEIROS

A compensação jamais pode vir em prejuízo de terceiros. ART. 380. ex.: A é credor de B na dívida X, C é credor de A na dívida Y, e B é credor de A na dívida Z; C entrou na justiça executando o patrimônio de A. neste caso, nem A nem B pode opor compensação, pois o crédito está penhorado.

ART. 380 –  a parte final confirma a parte inicial. O terceiro exeqüente não pode ser sacrificado pela compensação de A e B.

+ Não se aplica a compensação aos crédito tributários.

CONFUSÃO

É uma modalidade de extinção das obrigações sem satisfação do credor e se dá quando na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

ARTS. 381, 383 e 384.

Há confusão quando se reúnem na mesma pessoa a qualidade de credor e devedor.

FONTES

A confusão pode originar-se de uma transmissão universal de patrimônio. Ex.: o herdeiro passa a ter ambas as qualidade de credor e devedor com o desaparecimento do autor da herança, e a dívida se confunde. Pode também ocorrer por ato entre vivos.

Os débitos confundem-se até onde se compensarem.

ESPÉCIES

Essa confusão pode ser total (quando toda a dívida é extinta) ou parcial (quando somente parte é extinta).

+ no caso da herança, enquanto não houver partilha, não se opera a confusão.

SOLIDARIEDADE

ART. 383. Mesmo no caso de solidariedade os efeitos da confusão são limitados à parcela do crédito ou débito que se confundiram em uma única pessoa. Não se comunica aos demais credores ou devedores.

EFEITOS

O primeiro efeito é o da extinção da obrigação.

Se a confusão extingue as obrigações acessórias, a recíproca não ocorre. Se existe confusão na pessoa do credor e do fiador, extingue-se a fiança, que é acessória, mas não a obrigação principal.

REQUISITOS

+ Exige que numa só pessoa se reúnam as qualidades de credor e devedor.

+ deve ocorrer essa reunião de qualidades em relação a uma mesma obrigação.

+ há necessidade de que não haja separação de patrimônios (ex.: se o diretor de uma empresa, como pessoa física, é credor da pessoa jurídica; há distinção de patrimônios).

REMISSÃO DE DÍVIDAS

Tem-se por omissão de dívidas a modalidade de extinção das obrigações sem satisfação do credor, que se dá mediante o perdão conferido pelo credor e aceito pelo devedor.

A aceitação do devedor pode ser expressa quando ele diz que concorda, ou tácita, quando, por suas ações, não deixa dúvidas da aceitação.

+ a remissão é ato bilateral pois depende da aceitação do devedor. ART. 385.

Ocorre a remissão de uma dívida quando o credor libera o devedor, no todo ou em parte, sem receber pagamento.

Quando a renúncia se dirige especificamente à vontade do credor em não receber o que lhe é devido, está-se perante a remissão.

+ deve haver aquiescência do devedor, ainda que presumida ou tácita.

INTERPRETAÇÃO

Em linha de princípio é gratuito, unilateral (sem contra-prestação).

ARTs. 114, 386 e 387.

ESPÉCIES

A remissão pode ser total ou parcial. É sempre um ato de disposição do credor. Se ele não é obrigado a receber parcialmente a dívida, pode perdoa-la parcialmente. Persistirá o débito no montante não remitido.

Também pode ser expressa (quando firmada por escrito, público ou particular, declarando o credor que não deseja receber a dívida) ou tácita (p. ex.: entrega voluntária do título da obrigação: se o título foi emitido pelo devedor e entregue ao credor, o termo devolução dele ao devedor caracteriza a remissão). Não há necessidade da palavra remissão, mas a intenção deve ser clara. A interpretação deve ser restritiva.

EFEITOS

Extinção da obrigação, desde que o credor tenha capacidade de fato.

A extinção da dívida principal elimina as obrigações acessórias; mas podem ser eliminadas as obrigações acessórias persistindo a obrigação principal.

SOLIDARIEDADE

ART. 388. em caso de solidariedade, havendo remissão de um, deve-se cobrar os demais descontando a quota parte do remitente.

A remissão só extingue a dívida ao devedor apontado, na parte a ele correspondente. Na solidariedade o vínculo permanece aos outros coobrigados, porém, se um credor solidário perdoar a dívida, esta estará extinta

Quando se trata de obrigação indivisível, se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só poderão exigir, descontada a quota do credor remitente.

+ terceiros não podem ser prejudicados com a remissão.

TRANSAÇÃO

ARTs. 840 a 850.

Através de um acordo de vontade as partes previnem ou extinguem litígios através de obrigações controvertidas.

É um negócio jurídico bilateral pelo qual as partes interessadas realizam concessões mútuas para o fim de prevenir ou extinguir obrigações litigiosas ou duvidosas.

Cada uma das partes abre mão de parte daquilo que entendia em seu direito para chegar a um ponto comum.

ART. 840 – é lícito aos interessados prevenirem, ou terminarem o litígio mediante concessões recíprocas.

Na transação, cada parte abre mão de parcela de seus direitos para impedir ou pôr fim a uma demanda. Não existe transação se uma das partes abre mão de todos os seus direitos. É essencial que as partes cheguem a um acordo com mútuas concessões.

A transação pressupõe a existência já de uma demanda em curso ou a possibilidade de essa demanda vir a existir.

Para seus requisitos há necessidade de: a) um acordo de vontades, que as partes façam; b) concessões mútuas, ou seja, que cedam parte de suas pretensões em troca de receber o restante em caráter seguro e definitivo e que haja com isso c) extinção de obrigações litigiosas ou duvidosas.

NATUREZA JURÍDICA

É um misto de contrato, pois nasce de um acordo de vontades, mas que visa extinguir obrigações litigiosas ou duvidosas. É um contrato especial.

Se a essência da transação é a reciprocidade de concessões, existindo ao menos duas vontades no negócio, tal negócio jurídico é bilateral e de natureza contratual. Não perde tal natureza o fato de poder ser realizada no curso da lide, perante o juiz.

Além de bilateral a transação é indivisível, de modo que, se uma das cláusulas for nula, nulo será todo o negócio. É interpretação restritiva; na dúvida, não se amplia o que em seu bojo está exposto. É também um contrato consensual porque se completa pela simples vontade das partes, não dependendo da tradição de coisas. É oneroso pelo simples fato de ambas as partes abrirem mão de suas pretensões.

OBJETO

ART. 840 e 841. Direitos patrimoniais de caráter privado.

Alguns direitos não admitem transação, mas seus reflexos patrimoniais admitem. ART. 948.

Pode-se transacionar indenizações independentemente do fato que as criou.só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação. Os direitos indisponíveis, os relativos ao estado e à capacidade das pessoas; os direitos puros de família, os direitos personalíssimos não podem ser objeto de transação.

Não podem ser objeto de transação os direitos não patrimoniais e os de natureza pública.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Acordo – deve haver um acordo de vontades. Não se pode obrigar as partes a fazerem acordo. ART. 82.

Existência ou possibilidade de litígio – deve haver um conflito de interesses e possibilidade de existência do litígio (obrigações duvidosas ou litigiosas).

Animus – intenção de extinguir a obrigação duvidosa ou litigiosa.

Prevenção ou extinção do litígio – Prevenção: o litígio ainda não existe/ acordo extrajudicial e extinção.

Art. 269, VIII – dando-se acordo extingue-se o processo com resolução do mérito.

Reciprocidade de concessões – há renúncias mútuas, ainda que não proporcionais.

CARACTERES

Indivisível – sendo nula uma das cláusulas da transação, nula ela será por inteiro. Ex.: separação judicial (divisão de bens). Art. 848.

Interpretação restrita – não há interpretação extensiva, para não versar sobre direitos outros senão àqueles ali estabelecidos. ART. 843. A transação importa sempre em renúncia de algum direito, em face das concessões recíprocas, e qualquer renúncia nunca pode ter interpretação ampliativa.

Declaratória – através dela só se reconhece direito preexistente. Se põe certeza na dúvida. ART. 843 (parte final).

Onerosa – é inerente a ela a realização de concessões recíprocas.

Relativa – só gera efeitos para os que dela participam.

ART. 844 – o parágrafo primeiro é ume exceção à regra do caput. §2º – solidariedade – ficam os demais credores prejudicados; §3º – extingue-se em relação aos demais também.

MODALIDADES

A transação pode ocorrer dentro ou fora do processo judicial. Com o processo em curso ou antes da propositura da ação. Destarte, a transação pode ser judicial ou extrajudicial.

ART. 842.

Judicial – quando já há litígio. Através do termo de audiência ou escritura pública. As partes podem compor-se perante o juiz, na audiência por exemplo, que é o momento mais oportuno, ficando a transação constada no termo. Chegando as partes a uma transação, apresentam-na ao juízo e requerem a homologação com a extinção do processo.

Extrajudicial – fora do litígio, porém, com possibilidade de ocorrê-lo. Instrumento particular e elementos do art. 108. Na transação extrajudicial utilizar-se-á o instrumento particular ou a escritura pública. A ausência de homologação não inibe os efeitos da transação entre as partes. Isso quando, evidentemente, é extrajudicial e feita fora dos autos. O juiz pode homologar no próprio despacho da petição que contém a transação ou em despacho posterior à conclusão dos autos.

Como se trata de contrato, não pode haver desistência unilateral da transação, ainda não homologada.

A transação é sempre resultado de uma conciliação, formal ou informal.

ART. 842.

NULIDADES

Tem regime próprio de nulidades.

Absoluta

ART. 850. Sentença transitada em julgado. É nula a transação se um dos transatores não tinha ciência da existência do trânsito em julgado da ação. É nula a transação quando por título ulteriormente descoberto, se verificar que nenhuma das partes tinha direito sobre o objeto da transação.

Relativa

ART. 849. Relativa ou anulabilidade – há possibilidade de rescisão da transação por dolo, violência ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa. É ainda anulável pelos vícios sociais, ex.: fraude contra credores e a simulação. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.

EFEITOS

Declaratório – dá-se certeza à relação controvertida. ART. 843 – a transação interpreta-se restritivamente, por ela não se transmitem, apenas se declaram ou se reconhecem direitos.

Extintivo.

ART. 844 – a transação não aproveita, nem prejudica senão aos que não intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.

EVICÇÃO

É a perda de um direito (posse ou propriedade) decorrente de decisão judicial ou administrativa que atribui a coisa a terceiro que não o alienante ou o adquirente. ART. 450.

Se houver evicção da coisa dada não revive a obrigação extinta pela transação, podendo o evicto reclamar perdas e danos. ART. 845. A perda da coisa objeto da transação pela evicção não faz renascer a dívida.

+ o mesmo fato ilícito tem conseqüências jurídicas penais e civis. A transação sobre direitos patrimoniais não extingue a ação penal quando ela for pública.

+ ART. 846 – ação penal pública incondicional – a transação não gera efeitos penais.

+ Ação penal privada – se houver transação extingue também a ação penal privada. Ex.: injúria.

+ não podem transigir os incapazes; para faze-lo, necessitam da complementação de vontade do representante e autorização judicial. No processo, é imprescindível a presença do Ministério Público como curador de incapazes. Não pode transigir o tutor em relação aos negócios do tutelado, assim como o curador em relação ao pupilo curatelado.

Diferença entre transação e coisa julgada

A transação decorre da vontade das partes, enquanto a coisa julgada emana de um ato do Estado, que é a sentença.

A transação pode ser anulada pelos vícios de vontade e pelos vícios sociais em geral, o que não ocorre na sentença.

A sentença pode sofrer alteração em parte na via recursal, o que não ocorre na transação por sua indivisibilidade.

COMPROMISSO

LEI 9.307/96 e ARTs. 851 a 853 (CC).

Pelo compromisso, pessoas plenamente capazes podem atribuir a decisao de suas pendências e controvérsias à decisão de árbitros por elas escolhidos.

As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

O compromisso é vedado para a solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

O compromisso é bem próximo da transação. Enquanto nesta as partes previnem ou põem fim a um litígio, naquele as partes contratam que eventual pendência será decidida pelo juízo arbitral, antes mesmo que  haja o litígio. A arbitragem destina-se apenas a direitos disponíveis.

O juízo arbitral é o conteúdo do compromisso, que a lei denomina convenção de arbitragem. Essa convenção pode ser judicial ou extrajudicial.

A decisão arbitral prescinde de homologação pelo Judiciário, não se sujeitando a recurso.

A execução da sentença arbitral far-se-á com a intervenção do Poder Judiciário, uma vez ultrapassada a  fase de embargos.

Ninguém é obrigado a pactuar o juízo arbitral, tanto que somente as pessoas capazes de contratar podem faze-lo sobre direitos disponíveis.

Antes do surgimento da lei 9307/96, dois eram os impedimentos para a não utilização da arbitragem: a falta de previsibilidade legal para a execução específica da cláusula compromissória e a necessidade de homologação do laudo arbitral pelo Poder Judiciário.

Como se trata de juízo privado, poderão as partes manter em sigilo suas pendências. Com a arbitragem, poderão os interessados obter decisões mais simples, rápidas e econômicas.

O compromisso é o ato de vontade privada capaz de gerar novas relações jurídicas, com obrigações para todos os participantes.

Mediação – é a mesma coisa que conciliação. Antes que as partes se lancem à arbitragem, são feitas negociações e tentativas de acordo. A figura do mediador, escohido pelas partes ou designado pela corte arbitral, cuja função não é julgar ou decidir, mas convencer as partes dissidentes a chegar a uma solução do litígio sem o desgaste de uma lide, seja ela no judiciário ou fora dele. Quando se estipula a cláusula compromissória, ao se disciplinar a resolução de contendas, as próprias partes estabelecem uma fase prévia de mediação, antes do início da arbitragem.

ARBITRAGEM

Pelo instituto, pessoas plenamente capazes podem atribuir a decisão de suas pendências e controvérsias à decisão de árbitros por elas escolhidos, furtando-se assim de recorrer diretamente ao Poder Judiciário.

A arbitragem privada destina-se aos litígios sobre direitos disponíveis. Os direitos indisponíveis são afetos exclusivamente ao Poder Judiciário.

ART. 9º LEI 9307/96 – compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

A decisão arbitral prescinde de homologação pelo Judiciário não se sujeitando a recurso (art. 18). No entanto, havendo necessidade de atos executórios emanados da decisão arbitral, são eles privativos do Estado, pois somente este detém o poder de coerção. A execução da sentença arbitral far-se-á com a intervenção do Poder Judiciário, ultrapassada eventual fase de embargos.

Natureza Jurídica

O compromisso se avizinha mais do contrato do que de qualquer outro negócio jurídico. O compromisso é ato de vontade privada capaz de crias novas relações jurídicas, com obrigações para todos os seus participantes.

Na arbitragem, através de um acordo de vontades decidimos que pessoas vão decidir o nosso conflito de interesses.

VANTAGENS – Não é recurso da decisão; as próprias partes escolhem o árbitro, há maisceleridade do que nos processos comuns; o procedimento arbitral é sigiloso; especialidade(as partes podem escolher o árbitro que seja especialista no assunto). Não há tanta litigiosidade (pois as partes já acordaram).

Havendo cláusula compromissória ou compromisso arbitral, o Poder Judiciário fica impedido de decidir o mérito da lide.

Apesar do que diz o art. 5º, XXXV da CF, ninguém é obrigado a exercer o Poder Judiciário. A lei permite que as partes usem da arbitragem, não a impõe.

Havendo convenção de arbitragem o mérito da questão será remetido à decisão de árbitro, mas muitas coisas serão remetidas ao Poder Judiciário.

Qualquer problema durante o compromisso arbitral será dirimido pelo Poder Judiciário.

Não é inconstitucional porque a lei faculta sua utilização.

Quanto à natureza jurídica, possui dois aspectos bem nítidos, um de ordem material e outro de ordem processual.

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

É o acordo de vontades em que as partes resolvem subtrair da jurisdição estatal a resolução do seu litígio. É gênero do qual são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. ART. 3º, LEI 9307/96.

A convenção de arbitragem é sempre um ato de vontade.

Só admite-se a convenção de arbitragem em relação a direitos patrimoniais. ART. 852.

+ somente as pessoas capazes poderão realizar convenção de arbitragem.

+ deve haver acordo de vontades.

Compromisso arbitral

ART. 851 – CC.

ARTS. 2º, 9º, 10 e 11 (requisitos).

+ é instituída pelo acordo.

+ hipótese de extinção do compromisso. ART. 12.

EFEITOS: instituir a arbitragem.

*** No CC de 1916 havia a necessidade de homologar o compromisso da arbitragem junto ao Poder Judiciário, tendo a lei 9307/96 revogado isso, passando a lei a gerar efeitos por si mesma.

Cláusula Compromissória

Traz sempre uma obrigação de fazer. Declarar vontade.

Por exemplo: se houver litígio vou realizar um compromisso arbitral para solucionar um conflito.

É sempre anterior ao litígio (se houver litígio será submetido à arbitragem). ART. 4º – LEI. 9037/96.

Tem natureza acessória (deve estar ligada a um contrato). Apesar de acessória é autônoma, pois, caso o contrato em que estiver ligada seja nulo, não será ela anulada. ART. 8º.

A cláusula compromissória pode ser:

VAZIA – não traz detalhes a respeito de como se processará a arbitragem. Tem sempre que seguir um compromisso.

CHEIA – tem todos os requisitos do compromisso. Qualquer das partes está autorizada para se valer da arbitragem, imediatamente. ART. 5º.

Em qualquer contrato de direito privado, podem as partes estipular que quaisquer pendências emanadas do negócio jurídico sejam dirimidas por juízo arbitral. Por essa cláusula ou pacto compromissório as partes comprometem-se a submeter-se a um futuro julgamento arbitral. Há uma promessa de contratar.

ART. 4º – a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

A promessa de contratar arbitragem pode também ser anterior, concomitante ou posterior ao contrato-base.

ART. 7º. – existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

A finalidade da cláusula compromissória é a instituição do juízo arbitral, cuja sentença que julgar procedente a pretensão o determinará. Uma vez existente, válida e eficaz a cláusula compromissória entre os pactuantes, qualquer deles pode exigir judicialmente a instituição da arbitragem.

A arbitragem tem origem e fundamento na manifestação da vontade das partes.

Aspectos

Se os contratantes estabelecem todo o conteúdo da arbitragem no momento de elaboração do próprio contrato-base, já existirá juízo instituído e não simples promessa de contratar, assim, tanto o contrato-base quanto o compromisso arbitral devem ser considerados negócios jurídicos perfeitos e acabados. Nada impede que no momento de operacionalizar a arbitragem as partes modifiquem suas cláusulas e introduzam outras. Havendo conflito de interesses a respeito da arbitragem já regulada, o judiciário pode compor a instituição definitiva, complementando com o que for necessário.

A cláusula compromissória é genérica. As partes prevêem que de futuro poderão adotar o juízo ou compromisso arbitral.

ART. 5º.

+ eventual nulidade da futura arbitragem, em princípio, não inquinará a obrigatoriedade da cláusula.

Não se contamina de nulidade a cláusula compromissória somente porque aspectos delineados pelos contratantes esbarram em proibições legais, nos bons costumes o na ordem pública. ART. 8º

+ Ninguém é obrigado a contratar, muito menos submeter-se a juízo arbitral. A manifestação de vontade deve ser absolutamente livre.

Procedimentos para execução

A questão da arbitragem aflorará quando do descumprimento do contrato-base.

O processo de instituição de arbitragem iniciar-se-á com a citação da parte recalcitrante para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim. Tentativa de conciliação.

Na composição sobre o juízo arbitral devem as partes definir, com a intervenção do auxílio do juiz, os requisitos obrigatórios do art. 10 ( I – o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II – o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; IIIa matéria que será objeto da arbitragem; e IVo lugar em que será proferida a sentença arbitral.)

Não dispondo a cláusula compromissória a respeito da nomeação dos árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio (art. 7º, §4º).

+ A sentença que reconhece a inexistência, invalidade ou ineficácia da cláusula julgará o autor carecedor da ação.

Se o juízo arbitral institui-se por mútuo acordo, independentemente do processo específico, ou se neste não for ventilada a questão, a matéria atinente à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato poderá ser examinada pelo árbitro de ofício ou por provocação das partes.

+ Ausência do autos à audiência, sem motivo justificado, importará extinção do processo sem julgamento do mérito. Em que pese a revelia do réu, o juiz não fica impedido de apreciar as questões que deva conhecer de ofício.

+ Havendo pacto de arbitragem, extingue-se o processo sem julgamento do mérito.

Modalidades

O compromisso pode instaurar-se com o processo judicial em andamento. O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, em que tem curso a demanda.

Firmado o compromisso arbitral no curso do processo, a capacidade decisória do juiz cessa, passando aos árbitros. O juiz remanesce ainda com algumas atribuições instrutórias.

Requisitos

Obrigatórios: ART. 10:

        Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:

        I – o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

        II – o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

        IIIa matéria que será objeto da arbitragem; e

        IVo lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Facultativos: ART. 11:

Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:

          I – local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;

        II – a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;

        IIIo prazo para apresentação da sentença arbitral;

        IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

        V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e

        VI – a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

        Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.

+ Devem as partes descreverem perfeitamente o objeto do litígio, circunscrevendo a atividade do juízo arbitral, fixando os contornos e limites da atuação dos árbitros.

Os árbitros

Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. As partes poderão nomear um ou mais árbitros, sempre em número ímpar. Se o árbitro se recusar à tarefa, inexistindo substituto indicado, o compromisso extinguir-se-á.

O custeio do juízo arbitral cabe às partes.

A escusa, o falecimento ou impossibilidade de o árbitro indicado aceitar o encargo fará com que assuma o substituto indicado no compromisso, se houver. Se não houver, poderão ser obedecidas as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se assim for previsto na convenção. Indicada uma entidade para o julgamento, essa pessoa jurídica se encarregará de providenciar a formação do conselho de arbitragem, se o contrário não resultar da pactuação.

Os árbitros são equiparados a funcionários públicos, para efeitos da legislação penal. Alem se sujeitarem-se às indenizações por perdas e danos se agirem com culpa, são passíveis de responsabilização penal por delitos próprios de funcionários.

Procedimento

Da cláusula compromissórias, as partes passam para a redação do compromisso. Esse compromisso converte-se em arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro. Art. 19.

Se for reconhecida a incompetência do árbitro ou tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.

Decretada por sentença a incompetência ou invalidade, extingue-se o juízo arbitral.

Quanto ao procedimento da arbitragem cabe às parte disciplina-lo. Os compromitentes podem adotar as regras estabelecidas por órgão arbitral ou entidade especializada, facultando-se ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

+ na arbitragem, a revelia não só não impede a sentença, como não se presumem verdadeiros os fatos não contestados.

Sentença arbitral

A sentença arbitral encerra a atividade dos árbitros e põe termo ao compromisso. (art. 29).

É obrigação dos árbitros proferir a sentença no prazo estipulado pelas partes. Se não houver prazo, este será de seis meses a partir da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

+ os requisitos da sentença arbitral coincidem com os da sentença judicial. (art. 458 – CPC). Acresce-se que a decisão arbitral deve mencionar expressamente se foi utilizada a equidade para o julgamento (o que exige autorização das partes).

+ após prolatada a sentença é ela encaminhada às partes. A comprovação do recebimento é importante porque estabelece o termo inicial para o pedido de correção ou esclarecimento e para a propositura da ação de nulidade.

+ a sentença arbitral constitui título executivo judicial, prescindindo de homologação. A sentença arbitral faz coisa julgada entre as partes.

Nulidade da sentença

Existe duas formas de pleitear judicialmente a nulidade: por meio da ação própria de nulidade e dos embargos do devedor (que somente podem ser opostos se houver execução). Caso contrário, deve a parte interessada propor ação para decretação de nulidade da sentença arbitral, no prazo de 90 dias.

A nulidade deverá ser pleiteada em ação judicial. Também pode ser argüida por meio de embargos do devedor, se proposta a execução.

Em qualquer situação, o juiz apenas examinará a validade do laudo, não podendo ingressar no mérito da decisão arbitral.

A nulidade da sentença arbitral não se confunde com nulidade ou anulabilidade do compromisso ou cláusula compromissória, estes seguem as regras ordinárias aplicáveis aos contratos ou negócios jurídicos bilaterais. Então, pode ser nulo o compromisso arbitral e nesse caso os prazos prescricionais ou decadenciais são os gerais e não o especificado na lei 9307/96, que é utilizável apenas para anular laudo arbitral.

Sentenças estrangeiras

Pode o juízo arbitral convencionar dentro ou fora do país. ART. 34.

+ a sentença estrangeira obtém eficácia no Brasil mediante a homologação.

Extinção do compromisso

Extingue-se a convenção arbitral ordinariamente quando o juízo profere a sentença.

O compromisso pode ser extinto por vontade das partes, pelo distrato. Tratando-se de negócio bilateral, não pode ocorrer resilição unilateral. A qualquer momento as partes podem desfazer o compromisso, mesmo que já proferida a sentença arbitral. Nada obsta que as partes transitam, ainda que já transita em julgado a sentença.

________________________________________________________

+ quanto ao pagamento das obrigações, deve ser feito ao credor ou seu representante, sob pena de, caso realizado a pessoa diversa, só valer se resultar em proveito do credor ou for por ele ratificado. A quitação passada por instrumento particular será válida mesmo que a obrigação tenha sido formalizada em instrumento público.

+ o princípio da boa-fé objetiva, em se tratando de cumprimento de obrigações, possibilita uma relativização do direito estrito.

+ sobre os meios indiretos de satisfação das obrigações:

+ não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem;

+ o objeto do pagamento é, em regra, imodificável. Porém, acontecendo evento imprevisível que acarrete profunda alteração na economia contratual, tornando uma das prestações excessivamente onerosas, pode tal objeto ser revisto em ação própria para tanto;

+ na ação de consignação em pagamento é admissível a discussão do quantum devido a fim de que o Juiz possa liberar ou não o devedor da obrigação.

+ a transação, dada a sua natureza contratual, não aproveita, nem prejudica, senão as que nela intervierem.

+ o lugar do pagamento pode ser alterado tacitamente;

+ na novação subjetiva passiva por expromissão não é necessária a anuência do devedor;

+ Carlos deve a Denílson 20 mil reais a título de capital e 2.500 reais de juros em relação a tal capital, dívida essa garantida por fiança prestada por Flávio. No vencimento, não tendo meios para realizar o pagamento, Carlos procura o credor para negociar, sendo que os mesmos, com o fim de substituir a referida obrigação, realizam outro contrato, onde Carlos assume a obrigação de pagar 23 mil reais em 30 dias. No novo vencimento Carlos não paga, é correto afirmar que houve novação subjetiva, sendo que o fiador não estará obrigado ao pagamento, na medida em que não anuiu com a nova obrigação tabulada somente entre devedor e credor.

6. E para a assunção de dívida, é necessária a anuência do credor? Justifique.

ART. 299. É indispensável a anuência do credor.

7. O que se entende por cessão de posição contratual? No que ela difere da cessão de crédito?

A posição reveste-se de um valor. Corresponde a um contrato bilateral onde um dos contratantes transfere sua posição a um terceiro. Difere-se da cessão de credito porque nesta transmite-se só o direito, enquanto naquela transfere-se também o dever, a obrigação, o ônus.

INADIMPLEMENTO

É a não realização da prestação devida enquanto devida. Poderá redundar na extinção do vínculo obrigacional, mediante a resolução do contrato (art. 475) ou então na manutenção do vínculo através da exigência judicial do equivalente pecuniário ou da prestação em si.

+ o inadimplemento nunca vem sozinho, vem em cadeia.

É a não realização da prestação devida, enquanto efetivamente obrigado. Deve ser compreendido no sentido normativo.

Inadimplemento imputável – decorre da ação ou omissão do devedor; deve ser atribuído a ele com suas conseqüências.

Caso fortuito ou de força maior – possui tratamento mais benéfico.

Dá-se inadimplemento, também, quando não pagas as prestações acessórias.

Pode-se falar em inadimplência do credor, quando não cumpre com seus deveres de colaboração. ART. 394.

Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os vens do devedor (ART. 391). O patrimônio do devedor sofrerá a constrição judicial, representada pela penhora e a transformação de bens em dinheiro como última etapa do cumprimento de uma obrigação.

ESPÉCIES

A) Quanto à causa:

Involuntário

Alheio ao ato do devedor. Inimputável.

Ocorre a inexecução involuntária da obrigação quando, em virtude de fatos alheios à conduta do devedor, não é possível cumprir com a prestação prometida. Assim se dá no caso fortuito ou de força maior que, como conceitua o parágrafo único do art. 393, é o fato necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (necessariedade e inevitabilidade: requisitos do caso fortuito ou de força maior).

Caso fortuito – acontecimentos da natureza.

Força maior – ambos se equivalem.

Fato necessário é aquele que efetivamente importe no não cumprimento da prestação, não que apenas apresente dificuldade. Mais oneroso, por exemplo, não configura caso fortuito ou de força maior.

ART. 478: o fato previsto é que torna mais oneroso o cumprimento da obrigação mas ainda permite cumpri-lo.

Na inevitabilidade, ainda que o agente tivesse agido de outro modo os efeitos seriam os mesmos. Se o devedor poderia ter evitado os efeitos do evento, a culpa é dele, mas se não tinha como evitar, há caso fortuito ou de força maior.

Alguns doutrinadores citam como terceiro requisito a imprevisibilidade. A imprevisibilidade pode ser relevante, dependendo das circunstâncias para avaliar a inevitabilidade mas não é requisito por si só para a configuração do caso fortuito ou de força maior até mesmo em razão de que o parágrafo único do art. 393 silencia a respeito.

Quando o ato decorrente de caso fortuito ou de força maior decorre do Estado, fala-se emfato prince, quando decorre de terceiro fala-se em fato de terceiro.

Fortuito internoliga-se à atividade do agente, devendo ele arcar com as despesas.

EFEITOS

O devedor não é obrigado a pagar perdas e danos, ou danos sofridos pelo credor, salvo duas exceções: a) ter-se obrigado a isso; b) se o caso fortuito ocorreu quando ele já estava em mora. ART. 393 e 399.

Voluntário

Decorrente do seu dolo ou culpa. Culposo ou imputável.

Consiste na falta da prestação devida ou no descumprimento doloso ou culposo, sempre imputável ao devedor do dever jurídico de cumprir a obrigação.

O descumprimento da obrigação é atribuível ao devedor. No inadimplemento doloso o agente não quer cumprir a obrigação e não cumpre. O culposo, apesar de o devedor querer cumpri-la, por negligência, imprudência ou imperícia não a cumpre. A conseqüência do inadimplemento voluntário é arcar com as perdas e danos que o caso importa. ART. 389.

B) Quanto à definitividade:

Tem em conta a questão da definitividade, nada a ver com quantidade.

Absoluto

A prestação não foi cumprida e não será.

Dá-se inadimplemento absoluto quando a prestação devida não foi realizada e não poderá ser. Isso em decorrência da impossibilidade mesma da prestação ou em razão de que o inadimplemento tardio não satisfaz os interesses objetivos do credor, ou seja, não lhe traz utilidade. Ex.: impossibilidade – veículo furtado, vaca que morre. Prestação tardia – banda que não comparece para tocar numa festa e vem um dia depois, não satisfaz o interesse objetivo.

A obrigação não foi cumprida em tempo, lugar e forma convencionados e não mais poderá sê-lo. O fato de a obrigação poder ser cumprida, ainda que a destempo, é critério que se aferirá em cada caso concreto. Se o cumprimento da obrigação ainda for útil ao credor, o devedor estará em mora, o critério da utilidade fará a distinção. Assim, o pagamento de obrigações em dinheiro sempre será útil para o credor, acompanhado dos acréscimos devidos pela desvalorização da moeda e outros ônus derivados da mora.

Não é pelo prisma da possibilidade do cumprimento da obrigação que se distingue mora de inadimplemento, mas sob o aspecto da utilidade para o credor, de acordo com o critério a ser aferido em cada caso, de modo quase objetivo. Se existe ainda a utilidade para o credor, existe a possibilidade de ser cumprida a obrigação; podem ser elididos os efeitos da mora. Pode ser purgada a mora. Não havendo essa possibilidade restará ao credor recorrer ao pedido de indenização por perdas e danos.

Obrigações com termo essencial – são aquelas em que o tempo do adimplemento é absolutamente relevante de forma que o mero atraso pode retirar a utilidade da prestação.

Relativo

Não foi cumprida no adimplemento oportuno mas o poderá ser em qualquer momento. Segundo a doutrina, equivale à mora (art. 401).

A mora é o retardamento ou mal cumprimento culposo no cumprimento da obrigação, quando se trata de mora do devedor. Na mora solvendi a culpa é essencial. A mora do credor é simples fato ou ato e independe de culpa.

C) Quanto à quantidade

Total

Se dá quando nada do prometido foi cumprido.

Parcial

Quando apenas parte da prestação devida não foi realizada pelo devedor.

PROVA DA CULPA

Conjunto de meios aptos a demonstrar algo. O ônus da prova da culpa (ART. 333 – CPC): o credor deve provar os fatos aquisitivos do direito (existência do contrato, inadimplemento). Ao réu competirá provar o caso fortuito ou de força maior. Não cabe ao credor provar a existência de culpa do devedor para o descumprimento da obrigação. Caberá sim ao devedor demonstrar cabalmente a ocorrência de caso fortuito ou de força maior para isentar-se do cumprimento da prestação e do pagamento das perdas e danos. Por isso que Caio M. S. Pereira afirma que a culpa do devedor é presumida competindo a ele o ônus de afastar tal presunção.

DOLO E CULPA

A perda, em linha de princípio, é igual se decorrente de culpa ou dolo, não há diferença quanto à indenização, com duas exceções:

a) dano moral (analisa-se o grau de culpa);

b) ART. 392: contratos onerosos (prestações recíprocas: cada um responde por simples culpa); e contratos gratuitos (comodato, doação: responde por culpa o favorecido e por dolo o que está favorecendo).

ART. 396 – há necessidade de culpa por parte do devedor, pois não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora. O simples retardamento no cumprimento da obrigação não implicará reconhecimento de mora. O devedor moroso responde pelos prejuízo que sua mora der causa. ARTs. 399 e 395.

Se a prestação por causa da mora se tornar inútil ao credor, este poderá enjeita-la, e exigir satisfação de perdas e danos.

Na mora do credor, em princípio, não há necessidade de culpa.

DA MORA

Dá-se a mora quando houver retardo culposo no cumprimento ou recebimento da obrigação ou ainda quando a obrigação não for cumprida no local e na forma convencionados, bem como quando o credor recusa receber injustificadamente a prestação ofertada pelo devedor. ART. 394 – considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebe-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou convenção estabelecer.

A mora é o retardamento ou mal cumprimento culposo no cumprimento da obrigação, quando se trata de mora do devedor. Na mora solvendi a culpa é essencial (art. 396). A mora do credor é simples fato ou ato e independe de culpa. Estará também em mora o devedor quando não cumprida a obrigação no lugar e forma convencionados (art. 394). O devedor moroso responde pelos prejuízos a que sua mora der causa (art. 395).

Distinção com o inadimplemento absoluto

Na mora fala-se sempre em algo remediável, que poderá o devedor satisfazer. Já oinadimplemento absoluto não pode mais ser realizado o pagamento.

Semelhança com o inadimplemento absoluto

Em ambas as hipóteses, se presente a culpa, terminam em perdas e danos. No inadimplemento absoluto, geralmente a indenização é mais alta, as perdas e danos são chamados de compensatórios e vão indenizar a ausência da prestação. Na mora chamam-se de moratórios.

ESPÉCIES

SOLVENDI – MORA DO DEVEDOR

É mais comum. Não há mora em dívida não vencida.

O devedor não cumpre com a obrigação na forma, tempo e lugar. Tem-se a mora solvendi quando o devedor não cumprir por sua culpa a prestação devida na forma, no tempo e no lugar devidos (previsto em lei ou estipulado no contrato).

Em linha de princípio basta que o devedor descumpra com a prestação devida que automaticamente estará em mora, suportando algumas exceções.

A exigibilidade da prestação é requisito objetivo na mora do devedor. Embora as obrigações ilíquidas não sejam exigíveis, enquanto não transformadas em valor certo, os juros moratórios são contados desde a citação inicial.

Se a inexigibilidade da obrigação é requisito objetivo para a mora do devedor, a culpa é requisito subjetivo. Não responde o devedor pelo ônus da mora se não concorreu para ela. Escusa-se o devedor da mora se provar caso fortuito ou força maior.

A exigibilidade da obrigação é requisito objetivo na mora do devedor e a culpa é requisito subjetivo.

Escusa-se o devedor da mora se provar caso fortuito ou força maior.

Modalidades

“Ex remora automática, que decorre do vencimento do prazo. Aplica-se o princípio“dies interpellat pro homine” (o simples vencimento faz com que o devedor esteja em mora).

ART. 397: O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor – obrigação positiva (dar e fazer); líquida (quantum determinado); termo (momento estabelecido). Se a obrigação for negativa (de não fazer) aplica-se o ART. 390 (nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster).

+ Se a obrigação é líquida e de termo certo traz a mora ex ré.

Quando a obrigação é líquida e certa, com termo determinado para o cumprimento, o simples advento do dies ad quem, do termo final, constitui o devedor em mora. É a mora ex re, que decorre da própria coisa.

+ a mora ex re decorre da lei, resultando do próprio descumprimento da obrigação positiva ou negativa, líquida e com termo certo, não dependendo, portanto, da provocação pelo credor. Também entram nesta modalidade as obrigações decorrentes dos atos ilícitos (contrários ao direito). ART. 398 (o devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada). Este artigo (398) diz respeito ao ato ilícito absoluto, extracontratual, onde alguém causa danos a outrem não estando ligadas a um contrato, onde aplica-se o art. 186, que diz: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito; e súmula 54 do STJ: os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

Nas obrigações decorrentes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora desde que o perpetrou.

“Ex persona” – obrigações ilíquidas; sem termo. É necessário que o credor pratique um ato instando o devedor a pagar para, a partir daí, ser considerado em mora (ART. 397, parágrafo único: não havendo termo, a mora se constitui mediante a interpelação judicial ou extrajudicial).

Nas obrigações por prazo indeterminado, há necessidade de constituição em mora, por meio de interpelação, notificação ou protesto.

Algumas vezes, mesmo em caso de mora ex ré, o legislador exige interpelação do devedor, passando, assim, a ser mora ex persona.

Na mora ex persona há a necessidade de interpelação pelo credor ao devedor, judicial ou extrajudicialmente, instando-o a pagar. O inadimplemento não é suficiente para caracterizar a mora, sendo necessário a prática de tal ato. A mora ex persona se dá em relação a obrigações ilíquidas, sem termo certo ou quando houver expressa disposição de lei exigindo a interpelação.

Requisitos

a)  inadimplemento

b)  que o inadimplemento seja imputável, decorrente de sua conduta, ou não imputável. Se decorrente de caso fortuito ou força maior o devedor não estará em mora.

c)   Constituição em mora (vencimento/ interpelação).

Efeitos

O devedor moroso responde pelos prejuízos que a mora der causa. Ele paga uma indenização. A indenização não substitui o correto cumprimento da obrigação. Se houver somente a mora e não inadimplemento absoluto, as perdas e danos indenizáveis devem levar em conta o fato. No caso de total inadimplemento a indenização deve ser ampla, por perdas e danos, sendo o que o credor efetivamente perdeu e o que deixou de ganhar.

Pagamento de juros e correção monetária; perdas e danos; honorários advocatícios; responderá pela impossibilidade da prestação.

- os juros são moratórios: (art. 406, ss – de 12% ao ano). Os juros e a correção serão devidos a partir da constituição em mora. ART. 395. O art. 405 só é aplicável quando o devedor é constituído em mora a partir da citação (art. 219 CPC). Se ele já está em mora anteriormente aplica-se o art. Supra mencionado.

- responde por perdas e danos que sua mora der causa.

- honorários convencionais (decorrem de contrato entre advogado e cliente); de sucumbência (pagos pela parte perdedora para o advogado da parte vencedora e são fixados pelo juiz), os de sucumbência são mais usados.

- responde pela impossibilidade da prestação ainda que decorrente de caso fortuito ou de força maior, nas hipóteses do ART. 399.

MORA DO CREDOR

Situações mais corriqueiras em que se dá a mora do credor: recusa injustificada, não buscar a prestação, negar dar quitação.

O credor que não pode, não consegue ou não quer receber está em mora, independentemente de culpa. Na dívida quérable, a mora caracteriza-se pelo fato de o credor deixar de cobrar a dívida junto ao devedor.

Só a recusa justificada isenta o credor de sua mora.

Não pode haver concomitância de moras: amora de um excluir a mora do outro. Cabe ao juiz fixar de quem é a mora.

Requisitos

Descumprimento de um dever (deve haver uma falta por parte do credo); fala-se em mora do credor independentemente de sua culpa (art. 396 – in contrario sensu), independente de caso fortuito ou força maior.

Efeitos

ART. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação. Além desses efeitos outros devem também ser compensados.

Se obrigação positiva e líquida, o simples descumprimento o constitui em mora, se obrigações ilíquidas, para constituí-lo em mora é necessário notificação judicial ou extrajudicial.

Constituída a mora do credor, o devedor exonera-se dos ônus pela guarda da coisa. Não, contudo, se tiver agido com dolo.

Estando o credor em mora, todas as despesas pela conservação da coisa correm às suas expensas. A lei só exclui a responsabilidade do credor no caso de dolo; quem não tem mais responsabilidade pela guarda da coisa não deve arcar com os custos de ter a coisa consigo ou sob sua responsabilidade.

Na mora do credor, havendo oscilação de valores, o devedor pagará com o valor que lhe for mais favorável. Ex.: o devedor deve entregar cem cabeças de gado no dia 30, ao valor de 100. o pagamento é feito no dia 15, por mora do credor. Nesse dia, a cotação do gado é de 120. Deve o credor pagar a diferença. Paga o gado pela mais alta estimação. Se a oscilação for para menor, se houver uma queda na cotação do gado, o credor moroso pagará o preço avençado, não podendo pagar menos.

PURGAÇÃO DA MORA

Tornar sem efeito a mora. É direito do devedor purgar a mora, podendo o fazer até o prazo da contestação. O credor também pode purgar a mora.

Purgar a mora é ato pelo qual a parte que nela incorreu suprime-lhe os efeitos. Aplica-se tanto no caso do devedor como do credor. Não é possível purgar a mora quando se está perante um inadimplemento absoluto e consumado, isto é, o cumprimento da obrigação não é mais útil para a parte.

A purgação da mora gera efeitos para o futuro (ex nunc), assim, não fica mais o agente sujeito ao ônus da mora, continua, no entanto, respondendo aos juros, correção monetária, até a efetiva purgação.

Para purgar a mora não há necessidade de cumprimento, bastando a oferta.

Se o devedor foi negligente a ponto de permitir que contra si fosse ajuizada uma ação, não tem mais o direito de purgar a mora.

ART. 401: Purga-se a mora: I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta; II – por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

RESPONSABILIDADE CIVIL

RESPONSABILIDADE CRIMINAL

Se o cidadão descumprir uma norma penal sofrerá uma reprimenta legal. Tem-se uma resposta estatal criminal, que é a pena prevista em lei.

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

Se dá quando descumpro normas que envolvem minhas  relações com o Estado (diretamente) ou em casos em que compete ao Estado fiscalizar.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Alguém causa dano a outra pessoa e se assim o faz, fica obrigado a reparar o dano criado.

Não há impedimento de que o mesmo fato gere as três responsabilidades.

À medida em que alguém causa dano injustamente tem o dever de reparar o dano causado. Visa uma indenização, tornar sem dano. Dolo e culpa não são relevantes, com exceção do dano moral e das previsões do art. 392: Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.

Espécies

1. 1.   Extracontratual/ Aquiliana

Leva em conta a norma descumprida. Surge pelo fato de as partes estarem ligadas por uma circunstância qualquer, que não um contrato. Exs.: arts. 186, 927, 948.

Requisitos:

- Deve haver um fato imputável;

- O fato imputável deve ser culposo, decorrente de imperícia, imprudência ou negligência, e não de caso fortuito ou força maior.

- Deve haver um dano (moral ou patrimonial). Súmula 37 – STJ: Indenizações – Danos – Material e Moral – Mesmo Fato – Cumulação

    São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

Só fala-se em indenização por dano moral quando há ferimento de um direito da personalidade. Meros incômodos não geram dano moral.

- Deve haver nexo de causalidade (o dano deve ser conseqüência do fato).

Considera-se causa o resultado por si só adequado a produzir o dano (Teoria da Causalidade).

1. 2.   Contratual/ Negocial

Está-se diante do ferimento de uma norma contratual que liga as partes. Exemplos: 389ss e 402.

Requisitos:

- Inadimplemento imputável – dever de indenizar. Não basta cumprir a obrigação principal, mas também a obrigação acessória, ou de dar ou fazer.

- caso fortuito ou força maior (art. 393), na qualidade de credor devo provar o inadimplemento.

- Dano – há necessidade de que ocorra um dano.

O dano patrimonial equivale ao valor econômico.

a) Compensatório: quando tem que supressão da prestação. Ex.: contrata uma banda para tocar no baile, e então vem outra pra tocar (supre a obrigação).

b) Moratório: quando há necessidade de indenizar (decorre do atraso). Ex.: quando compro um carro e demora muito para chegar.

c) Lucro Cessante: é a frustração da expectativa de lucro (perca de um ganho esperado).

d) Emergente: é o prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida. Ex.: pó adquirente de mercadoria defeituosa despende para sanar problemas.

Dano Moral

Dano de bem jurídico não patrimonial.

Para se avaliar o dano moral deve-se levar em conta:

- bem jurídico protegido. Ex.: vida;

- grau de culpa (média, leve, grave ou dolo);

- poder econômico do ofensor e do ofendido;

- indústria do dano moral.

FRUSTRAÇÃO NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PERDAS E DANOS

Quando não há mais possibilidade no cumprimento da obrigação, por variadas razões, a obrigação estará descumprida. Frustra-se a obrigação.

ART. 389: não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado.

Para que haja tal indenização, é essencial a culpa. Ocorrendo o fato invencível, não responderá o devedor pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se não houver se responsabilizado por eles (ART. 393). Por vontade das partes, pode ocorrer limitação da responsabilidade; pode haver ampliação, assumindo o contratante o dever de indenizar, mesmo perante essas excludentes.

O dano é um prejuízo, uma diminuição patrimonial sofrida pelo agente. Pode decorrer de um ato do próprio agente, de terceiro ou simplesmente de um fato natural.

Culpa do devedor

A responsabilidade contratual funda-se na culpa. Não haverá indenização se não houver culpa. (art. 392).

O simples fato de o devedor não pagar no dia do vencimento já caracteriza inadimplemento culposo, por regra geral. Quando o fato pelo descumprimento da obrigação deve ser imputável ao devedor, é a conduta dele que deve ser examinada. Fixada a culpa do devedor, tal não influi, em princípio, no montante da indenização.

Pelo descumprimento ou inadimplemento, só se desvencilhará o devedor do dever de indenizar se provar que a transgressão ocorreu por fato alheio a suas forças e não simplesmente à sua vontade.

A indenização mede-se pela extensão do dano. O juiz pode reduzir a indenização se assim entender justo no caso concreto, quando há desproporção entre o prejuízo e o grau de culpa ou dolo; não poderá, no entanto, majorar essa indenização perante dolo ou culpa intensos.

Prova da culpa

Na inexecução do contrato, a única coisa que compete ao credor é provar seu descumprimento. Não está obrigado a provar a culpa do outro contratante. Incumbe ao devedor provar não ter agido com culpa para se eximir da responsabilidade. Assim, incumbe ao credor provar a existência do contrato, seu descumprimento e que esse descumprimento lhe causou dano.

Inexecução das obrigações sem indenização. Caso fortuito e força maior

ART. 393.

Quando o devedor está em mora, é atingido pela responsabilização, mesmo com as excludentes do caso fortuito e da força maior. Caso fortuito e força maior são as situações invencíveis, que refogem às forças humanas, ou às forças do devedor em geral, impedindo e impossibilitando o cumprimento da obrigação. Deve o devedor provar que o evento surpreendente não poderia ter sido previsto ou evitado.

Cláusula de não indenizar

Da mesma forma que a cláusula penal predetermina a indenização, a cláusula de não indenizar limita o montante de eventual indenização ou simplesmente exclui o devedor de indenizar. Há renúncia prévia convencionada, ao direito de pedir reparação.

Ex.: o estacionamento de veículos no bilhete de depósito diz que não se responsabiliza por furtos ocorridos no interior dos veículos ou limita os danos por eventuais abalrroamentos.

A cláusula de não indenizar, na qual é excluída totalmente a indenização, não se confunde com as cláusulas de limitação de responsabilidade, onde a indenização é paga somente até certo montante.

Normalmente vem integrada a um contrato, surgindo como estipulação acessória. Nada impede que seja aposta isolada e autonomamente, ou ainda como declaração unilateral, dentro da responsabilidade extracontratual.

Indenização. Perdas e danos

Se houver inadimplemento, parcial ou total, surge o dever de indenizar. Indenizar é reparar o dano. Indene é aquele que não sofreu prejuízo. Tanto na responsabilidade contratual, como na extracontratual, ara que surja o direito à indenização, há necessidade e um prejuízo, que deve decorrer de culpa, deve também existir um nexo causal.

Para que ocorra a responsabilidade do devedor, não basta que deixa culposamente de cumprir sua obrigação, deve existir um prejuízo. Porem, pode acontecer de os danos serem presumidos pelo simples inadimplemento, como na cláusula penal.

ARTs. 402, 403.

A indenização é representada por valor em dinheiro.

Dano emergente – consiste na efetiva diminuição do patrimônio. Ao credor incumbe a prova do montante que perdeu. Trata-se de mera reavaliação pelo que o credor deixou de receber no tempo fixado para o cumprimento.

Lucro cessante – consiste naquilo que o credor razoavelmente deixou de lucrar.

A liquidação do dano apresenta menores dificuldades do que a apuração do lucro cessante.

As perdas e os danos são avaliados pelo efetivo prejuízo causado pelo descumprimento. Por uma diminuição econômica do patrimônio do credor.

Ex.: um motorista de táxi que sofre um abalroamento em seu veículo, será indenizado pelo valor dos reparos do veículo. Contudo, a título de lucros cessantes, deve ser indenizado de forma razoável, pelos dias em que não pôde trabalhar com seu instrumento de trabalho.

Para indenização, sob o prisma de dano emergente e lucro cessante, deve ser visto sempre o nexo de causalidade. Assim, se um veículo é abalroado, mas seu proprietário o deixa ao relento, com um agravamento das condições de reparação, não pode o devedor ser obrigado a pagar por um dano para o qual não concorreu.

Dano moral

Súmula 37 do STJ: são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

DOS JUROS

ESPÉCIES

REMUNERATÓRIOS

Devidos em razão de cumprir a obrigação. Importam em remuneração. Paga-se uma fração do que foi emprestado. Remuneração pelo dinheiro alheio.

Taxa:

No CC de 1916 era de 6% ao ano.

Porém, foi elaborado um Decreto Lei 22606/33, que regula o mútuo federatício, estipulando taxa de 12 % ao ano, 1% ao mês.

Lei 4541/64 – lei de mercados e capital (não se aplica o decreto às instituições financeiras).

Segundo a CF a taxa de juro real seria de 12% ao ano, art. 192, § 3º, porém, veio a ADIN 4189 dizendo que o art. 192 não seria auto aplicável (dependia de lei complementar), pois o §3º estaria submetido ao caput e se valia as expressão “juros reais”, devendo a lei complementar dizer o que são os juros reais – fundamentos equivocados pois o §3º é dispositivo autônomo.

A emenda 40/03 suprime todos os parágrafos do art. 192 (dizendo que não há limitação constitucional dos juros).

Segundo o ART. 591-CC, ao fazermos um contrato podemos estipular que os juros são de 12% ao ano não se podendo cobrar mais. Para as instituições financeiras não se aplica nenhum desses dispositivos, podendo cobrar o que bem entenderem, desde que aceito pelo Banco Central.

MORATÓRIOS

Espécie de indenização (perdas e danos). Art. 405. se o cara me deve obrigação em dinheiro, a indenização será em juros moratórios.

São devidos em razão do descumprimento da obrigação.

Taxa: no CC de 1916 era de 6% ao ano. No novo CC (ART. 406), se devo a alguém, os juros moratórios serão os mesmos que eu teria que pagar caso devesse à União. Existem duas correntes a respeito do valor da taxa:

- A primeira diz que deve-se seguir a SELIC (estipulada pelo Banco Central). Hoje está-se por volta de 12,25%. Em tese, portanto, aplica-se a taxa SELIC. Porém, não aplica-se aos contratos.

- A segunda corrente diz que é aplicável o ART. 161, §1º do CTN (Código Tributário Nacional), com disposto no art. 406 do CC – 1% ao mês, ou seja, 12% ao ano (doutrina majoritária).

Os juros moratórios se subdividem: podem ser provenientes de lei ou não convencionados em contrato, sendo então de 12% ao ano, porém, se estiver estipulada a taxa em contrato, qualquer que seja, deve-se esta aplicar. A esse respeito surgem outras três correntes: a) não há limite (as partes convencionam); b) se estipulado limite aos juros remuneratórios, deve ser usado o mesmo nos moratórios; c) aplica-se o Decreto Lei 22626/33.

ART. 395 – ainda que o contrato seja omisso a respeito dos juros moratórios, eles são devidos a partir da mora.

ART. 405 – deve ser interpretado com os arts. 395/397. É aplicável quando a citação inicial constitui o devedor em mora (art. 219, CPC).

Fluência – os juros de mora fluem a partir da mora.

ART. 407 – os juros de mora são devidos em relação a dívidas em dinheiro; em dívidas de outra natureza, desde que a prestação devida foi substituída em dinheiro por sentença, arbitramento ou acordo.

Para o pagamento de juros moratórios não interessa se houve prejuízo (visto que são indenizatórios).

ART. 398 – ilícitos absolutos (não decorrentes de obrigações contratadas).

Súmula 54 – os juros de mora decorrentes de ato ilícito são decorrentes a partir da prática do ato.

CAPITALIZAÇÃO

Cobrança de juros sobre juros: o valor devido a título de juros é computado na base de cálculo para um novo período. Os juros moratórios são simples, não admitem capitalização. Em se tratando de Bancos há normas que autorizam a capitalização mensal.

Os remuneratórios admitem quando anualmente, não podendo ser feitos em período menor do que um ano (art. 512).

Lei 10931/03 – Cédula de Crédito Bancário.

CUMULAÇÃO

Pode-se cobrar juros moratórios + remuneratórios? A partir da mora soma-se ambos os juros.

CLÁUSULA PENAL

As partes pactuam uma determinada multa para o caso de inadimplemento da obrigação total ou parcial.

É um pacto acessório ao contrato ou outro negócio jurídico efetuado na mesma declaração de vontade ou em declaração a parte, por meio do qual se estipula uma pena em dinheiro ou outra utilidade a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel e exato cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se pré-avaliação das perdas e danos e punição do devedor inadimplente.

É um acordo de vontades vinculado a um outro acordo de vontades principal. Sempre será elemento acessório.

Não se fala em cláusula penal sem que haja manifestação de vontade (em linha de princípio).

Por meio desse instrumento, insere-se uma multa na obrigação, para a parte que deixar de dar cumprimento ou apenas retarda-lo. De um lado possui a finalidade de indenização prévia de perdas e danos, de outro, a de penalizar, punir o devedor moroso.

Submete-se, a priori, a uma pena o devedor que descumprir a indenização culposamente, ou cumpri-la com atraso, tipificado como mora.

NATUREZA JURÍDICA

É um pacto acessório, pois decorre da vontade das partes e está sempre ligado a outro pacto acessório.

FUNÇÕES

a) Reforço do vínculo – (art. 1336, I, §1º) cria uma situação psicológica onde o devedor se sente obrigado a cumprir a obrigação sob pena de sanção.

b) Pré-fixação das perdas e danos – pré-estimação; havendo uma cláusula penal é aquele valor que ali está que será a indenização dos danos materiais.

+ o limite da multa na Justiça do Trabalho é de 100%.

ESPÉCIES

A cláusula penal pode dirigir-se a inexecução completa da obrigação (inadimplemento absoluto), ao descumprimento de uma ou mais cláusulas do contrato ou ao inadimplemento parcial, ou simples mora. A cláusula penal ou multa pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior (art. 409).

1. Compensatória

Inadimplemento absoluto. Se a prestação tornar-se impossível exige-se a cláusula penal ou a prestação, se ainda possível e interessar ao credor.

Quando a multa é aposta para o descumprimento total da obrigação, ou de uma de suas cláusulas.

Constitui prefixação das perdas e danos. Sua maior vantagem reside no fato de que basta ao credor provar o inadimplemento imputável ao devedor, ficando este obrigado ao pagamento da multa estipulada.

ART. 410. O credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigação. Escolhida uma via, não pode o credor exigir também a outra. Se a prestação não tem mais utilidade para o credor, só lhe resta cobrar a multa.

2. Moratória

Atraso no cumprimento da prestação/ mora. É cumulativa: exige-se a prestação e ainda a multa. ARTs. 410 e 411. Tem como finalidade indenizar os prejuízos decorrentes do atraso.

Ao elaborar o contrato já estipula-se o valor da cláusula penal e se moratória ou compensatória, caso não venha estipulado, deve-se perquirir a intenção das partes (art. 112) levando em conta o montante da cláusula penal: se valor mais alto será compensatória, se valor mais baixo será moratória.

Quando se opõe a multa para o cumprimento retardado da obrigação, mas ainda útil para o credor. A prestação sempre será útil ao credor.

EXIGIBILIDADE

Requisitos para que o credor possa exigir a cláusula penal:

- inadimplemento imputável (atribuível ao devedor, decorrente de sua conduta – ART. 408).

- constituição em mora – Art. 408.

- não é necessário ter prejuízo para exigir a cláusula penal (ART. 416).

LIMITES LEGAIS

A lei estabelece os limites máximos:

· No CC, em regra geral, limite de 100% (ART. 412).

· No condomínio: 2% (ART. 1336, §1º)

· No mútuo federatício: 10% (Decreto lei 22.626/33)

· No CDC (só há limite a cláusula moratória): 2% do valor da prestação, não do total (art. 52, §2º). O CDC traz quatro conceitos quanto à clausula penal, estando o primeiro no art. 2º, o segundo no parágrafo único do art. 2º, o terceiro no art. 17 e o quarto conceito no art. 29.

Se faço empréstimo em Bando, deve-se cobrar 2% conforme o CDC, que se sobrepõe ao Decreto Lei.

Para aplicar o CDC, além dos requisitos dos artigos citados, deve haver um fornecedor que supre os requisitos do art. 3º. Caso contrário, aplicar-se-á o CC.

+ A Cláusula Penal somente é devida quando houver pactuação e incide uma única vez. É reforço de vínculo e pré-estimação das perdas e danos.

+ Cláusula Penal é diferente de multa.

ART. 4º LEI 8245/91.

+ Cláusula Penal está estabelecida para o caso de inadimplemento. Multa é para o caso de resilição unilateral. ART. 473, CC.

ART. 410 (em caso de cláusula penal compensatória). O credor pode escolher entre o cumprimento da prestação ou a cláusula penal. A diferença com a obrigação alternativa* é que na cláusula penal só há uma prestação devida e a escolha está diretamente ligada ao inadimplemento, e nas obrigações alternativas há sempre mais do que uma obrigação e o credor se libera cumprindo uma delas.

REDUÇÃO

Se a cláusula penal foi estabelecida dentro do limite legal, deve ser reduzida se a obrigação principal tiver sido parcialmente cumprida ou se o montante da penalidade for excessivo, manifestamente, além do razoável (ART. 413).

INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR

Só admite-se indenização suplementar quando houver cláusula penal estabelecida no contrato se o próprio contrato trouxer expressamente autorizado, servindo a cláusula penal como mínimo de indenização, cabendo ao credor provar o prejuízo excedente (ART. 416, parágrafo único).

ARTs. 414 e 415.

Na obrigação indivisível todos os credores responderão pela cláusula penal (sua quota parte). Caso eu queira cobrar a indenização inteira de um, devo cobrar do culpado pelo inadimplemento.

ARTs. 257, 279 e 280 – a cláusula penal tem o mesmo tratamento dos juros.

ARRAS OU SINAL

No Direito Romano, para demonstrar que as partes haviam feito um contrato, uma delas entregava um objeto, sinal que demonstrava o acordo de vontades.

É quantidade de dinheiro entregue de uma parte à outra como sinal de um contrato (com a finalidade de um contrato). A entrega de uma prestação em dinheiro ou outro objeto para confirmar o contrato, como início do pagamento.

Tem-se por arras ou sinal, a entrega de um objeto ou de prestação em dinheiro de uma parte para outra para confirmar a existência de um contrato e servir de princípio de pagamento se do mesmo gênero da principal, ou ainda, como indenização pelo exercício do direito de arrependimento.

CARACTERÍSTICAS

1. Vincular o contrato (vinculado ao contrato acessório).

2. Natureza real – só se fala em arras com a efetiva entrega da coisa.

ESPÉCIES

1. Confirmatórias

Vêm para confirmar a existência do contrato (em regra geral). ART. 417. Também servem de início de pagamento (quando as arras forem do mesmo gênero da prestação principal).

Se aquele que deu as arras descumpre o contrato, perde por aqueles que as recebeu. Caso quem as recebeu descumpra, deverá devolver as arras e mais o equivalente (ART. 418).

Admite-se indenização suplementar de acordo com o prejuízo sofrido (ART. 19).

2. Penitenciais

Servem de indenização pelo exercício do direito de arrependimento.

O contrato tem força de lei entre as partes e em linha de princípio não admite arrependimento.

Porém, diz o art. 49 do CDC que em tais casos é admitido o arrependimento.

As partes podem estabelecer o arrependimento no contrato.

Ao pactuar o contrato com direito de arrependimento, pactua-se arras para tal fim. Se eu dei as arras, perderei-as; se eu as recebi, as devolverei com mais o equivalente (art. 20).

Não tem direito a indenização suplementar, mesmo que o prejuízo seja maior do que as arras.

Confirmatórias x Penitenciais

A diferença entre ambas é que nas primeiras, descumprindo o contrato estar-se-á praticando ato ilícito. Nas segundas, ao descumprir o contrato estar-se-á exercendo um direito.

Nas arras confirmatórias a parte que descumpre o contrato pratica ato ilícito e portanto deve indenizar a parte inocente. Já nas arras penitenciais aquele que exerce o direito de arrependimento não pratica ato ilícito, exercita regularmente um direito de forma que seria manifestamente injusto exigir indenização suplementar.

Se no contrato estiver estabelecido o direito de arrependimento, serão arras penitenciárias, caso contrário, se não estabelecido, serão arras confirmatórias.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

O tempo, no Direito Civil, é relevante para fins de usucapião (aquisição de direitos pelo decurso do tempo), prescrição, decadência, etc.

RELAÇÃO JURÍDICA

Qualquer contato social que o direito gere efeito, é necessário que haja dois sujeitos e um objeto.

Direito Objetivo – norma agendi. Direito posto, normas estatais.

Direito Subjetivodireito do titular de exercer o que a lei estabelece (facultas agendi).

Tem-se dois tipos de direito subjetivo:

- Direito subjetivo propriamente dito – direito de exigir uma prestação. Se descumprido gera uma pretensão (propriedade de exigir via judiciária); prestação; um dar, fazer ou não fazer.

- Direitos potestativos – pode-se influir na esfera jurídico alheia sendo que a parte contrária deverá permitir essa influência. Ex.: separação, divórcio. O poder de minha vontade influi na esfera de outro cidadão sendo que ele, mesmo contra sua vontade, tem que se sujeitar a isso. Modificar a esfera jurídica alheia.

EXIGIBILIDADE E EXERCÍDIO DE DIREITOS

Nos direitos subjetivos propriamente ditos fala-se em exigibilidade (exige-se o cumprimento da prestação em Juízo). Nos direitos potestativos fala-se em exercício de direitos.

***Os direitos subjetivos propriamente ditos estão sujeitos à PRESCRIÇÃO e os direitos potestativos estão sujeitos à DECADÊNCIA.***

Os direitos subjetivos propriamente ditos podem ser exigidos fora do Poder Judiciário, já os potestativos não, passado o prazo não se tem mais como exercer tal direito.

PRESCRIÇÃO (arts. 205 e 206)

Corresponde à extinção da pretensão pela inércia do titular pelo prazo previsto em lei (ART. 189).

Os direitos à prestação são exigíveis por ações condenatórias, que estão sujeitas à prescrição.

A prescrição sempre versa sobre direitos patrimoniais.

Fundamento

Segurança e paz social.

Objeto

Direitos subjetivos propriamente ditos.

Requisitos

- direitos subjetivos propriamente ditos;

- decurso do tempo previsto em lei;

- inércia do titular.

REGRAS GERAIS DE PRESCRIÇÃO

ART. 476 – exceção do contrato não cumprido.

ART. 332, CPC – ônus da prova do réu.

1. ART. 190 – sendo a pretensão prescrita, estará também prescrita a exceção, que é a resposta, ou seja, uma ação impeditiva da pretensão do autor.

2. ART. 193-CC, 300 e 301, CPC – a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, porém, não pode ser alegada pela primeira vez em série de recursos especiais, pois para que seja cabível o recurso especial deve ser pré-questionada a matéria.

3. O juiz deve conhecer de ofício a prescrição.

4. ART. 192 – os prazos legais são inalteráveis.

ART. 195.

***Prescrito o direito haverá resolução de mérito***.

RENÚNCIA

Fala-se em renúncia da prescrição somente após o exaurimento do prazo prescricional, podendo ser expressa ou tácita. Mas essa renúncia não pode vir em prejuízo de terceiro. ART. 191.

IMPEDIMENTO E SUSPENSÃO

Quando o prazo de prescrição nem começa a correr há impedimento. A suspensão se dá quando o prazo já começou a correr e suspende-se por determinado tempo, voltando a correr de onde parou.

INTERRUPÇÃO

O prazo começou a correr, se ocorre um fato que o interrompa, terminado esse fato, começa a correr de novo, desde o começo. ARTs. 197/199.

PRAZOS

Os prazos do art. 206 se contam a partir da data da lesão do direito.

+ Em dívidas de hotéis ou alimentos (compra de alimentos), se não pago, a partir da inadimplência, tem-se um ano para cobrar.

+ Nas ações de alimentos, as prestações atrasadas prescrevem em dois anos da data do vencimento.

+ o prazo de prescrição de cheque é de seis meses, contados do término da data de apresentação, que será de 30 dias da emissão, se da mesma praça, e de 60 dias, se de praça diversa. Nesses seis meses o cheque é título executivo. Passado esse tempo, posso cobra-lo numa ação comum, servindo o cheque como prova da dívida.

DECADÊNCIA (arts. 207 a 211)

Tem-se por decadência a extinção de um direito potestativo em razão do seu não exercício pelo prazo previsto em lei.

Muitas vezes não há prazo previsto em lei.

Fundamento

Segurança e paz social.

Objeto

Direitos potestativos (são exercidos através de ações com sentença de eficácia constitutiva ou desconstitutiva.

As ações declaratórias, em geral, não estão sujeitas à prescrição ou decadência.

Quando a lei não fixar prazo para o exercício do direito potestativo ele não estará sujeito à decadência.

A decadência não corre com os absolutamente incapazes e os relativamente incapazes, sim para seus representantes, mas aqueles podem reavê-la destes.

+ em algumas circunstâncias podem as partes estabelece-los nos contratos, podendo renunciá-la, mas neste caso o juiz não pode reconhece-la de ofício. Pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição.

PRAZOS

Seguem cada um dos seus institutos, sobre o que versa, ou seja, vem descrito no artigo. Geralmente os prazos perdidos no Código são de decadência, ex.: art. 178. Os de prescrição encontram-se nos arts. 205 e 206.

+ os prazos em dias ou em meses geralmente são de decadência.

DIREITO INTERTEMPORAL

Sucessão das leis no tempo.

ART. 2035.

ART. 2028.

O prazo, quando reduzido, deve ser aplicado da data de entrada em vigor do código.

___________________________________________________________________________

QUESTÕES

1. O que se entende por caso fortuito ou força maior? Quando o devedor será obrigado a pagar as perdas e danos decorrentes de tais fatos?

Caso fortuito ou força maior são fatos necessários cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (art. 393, parágrafo único). O devedor será obrigado a pagar as perdas e danos decorrentes de tais fatos se já tiver se obrigado a isso e se o caso fortuito ocorreu quando ele já estava em mora (art. 399).

2. Alberto doou um casal de porcos para Bernardo, seu afilhado, como presente de aniversário. Tais porcos vieram infectados com um vírus que se disseminou por todo o rebanho de Bernardo e que fez com que os animais fossem abatidos e a carne inutilizada. Alberto deve alguma indenização a Bernardo?

Alberto deverá indenização a Bernardo somente se tiver agido com dolo, por simples culpa não responde, visto que trata-se de contrato benéfico (art. 392).

3. João, na tarde de hoje, tomou um ônibus de sua casa para a Universidade. No trajeto todos os passageiros, bem como o cobrador e o motorista, foram assaltados por um cidadão armado que havia adentrado no ônibus em um dos pontos. João tem direito a indenização contra a empresa de transportes públicos? Fundamente.

O assalto deve ser qualificado como de caso fortuito ou de força maior, assim, não devendo a empresa de transportes pagar indenização, segundo entendimento do STJ.

4. O que se entende por mora? Há mora por culpa?

É o atraso no cumprimento da obrigação. Dá-se a mora com o retardo culposo no cumprimento ou recebimento da obrigação, ou ainda quando a obrigação não for cumprida no local e na forma convencionados, bem como quando o credor recusa receber injustificadamente a prestação ofertada pelo devedor (art. 394). Na mora do devedor a culpa é essencial, já na mora na mora do credor independe de culpa (art. 396, contrario sensu).

5. Quando que o devedor será constituído em mora? O que significa a regra “dies interpellat pro homine”? É tal regra aplicável às obrigações negativas?

Na mora ex ré o devedor é constituído em mora automaticamente, a partir do vencimento do prazo. Na mora ex persona é constituído em mora quando há interpelação pelo credor, ex.: art. 1004. Dies interpellat pro homine significa que o simples vencimento do prazo faz com que o devedor esteja em mora e é aplicado na mora ex ré. Nas obrigações negativas o devedor constitui-se em mora desde o dia em que executou o ato que devia abster-se (art. 390), sendo, então, modalidade de mora ex ré.

6. André vendeu a Beatriz uma vaca Nelore nacionalmente premiada, chamada de Mimosa, pelo valor de R$100.000,00. o vendedor se obrigou a entregar no dia 15.09.07, não o fez, porém, sem motivo justificado. No dia 23.09.07 a vaca estava pastando quando um raio atingiu um poste que caiu sobre ela matando-a. Está o vendedor obrigado a pagar indenização ao comprador?

O vendedor está obrigado a pagar indenização ao comprador mesmo tendo o fato acontecido por caso fortuito ou força maior, pois já estava em mora no dia do acidente. ART. 399.

7. O que se entende por juros moratórios e juros remuneratórios? Qual é a taxa máxima de cada um deles?

Juros remuneratórios são devidos em razão de cumprir a obrigação. Importam em remuneração. Paga-se uma fração do que foi emprestado. Remuneração pelo uso do dinheiro alheio. Porrum taxa máxima de 12% ao ano, com capitalização anual (art. 591 e 406 do CC e art. 161 do CTB).

Juros moratórios são uma espécie de indenização. São aqueles devidos em razão do descumprimento da obrigação. Geralmente taxa de 12%, mas caso venha estipulado em contrato segue-se este. ART. 406.

8. João deve 1 milhão de reais para Pedro cujo vencimento se deu em 01.09.07. A ação de cobrança foi proposta no dia 20.09.07 e a citação do réu se deu no dia 25.09.07. Qual é o termo inicial nos juros de mora?

O termo inicial é na data do vencimento, 01.09.07, visto ser uma obrigação positiva, líquida e de termo certo (mora ex ré), em que se aplica o princípio dies interpellat pro homine.

9. O que se entende por cláusula penal compensatória e por cláusula penal moratória? Qual é o critério para sua diferenciação na prática?

Compensatória – em casos de inadimplemento absoluto. Se a prestação tornar-se impossível pode-se exigir a cláusula penal compensatória, ou, se ainda possível e interessar ao credor, a prestação. (art. 410).

Moratória – em casos de atraso no cumprimento da prestação/ mora. É cumulativa: exige-se a prestação e ainda a multa. Tem como finalidade indenizar os prejuízos decorrentes do atraso. (art. 411).

Se valor mais alto será compensatória; se valor mais baixo será moratória.

10. Quais são as funções da cláusula penal? Havendo cláusula penal admite-se indenização suplementar?

A cláusula penal tem duas funções: reforço do vínculo (garantir o fiel e exato cumprimento da obrigação principal) e pré-estimação das perdas e danos. Só admite-se indenização suplementar quando houver cláusula penal estabelecida no contrato se o próprio contrato trouxer expressamente autorizado, servindo a cláusula penal como mínimo de indenização, cabendo ao credor provar o prejuízo excedente (art. 416, parágrafo único).

11. Qual é o limite da cláusula penal: a) no CC como regra geral; b) no CDC; c) No condomínio edilício; d) no mútuo federatício.

Limite da cláusula penal:

a) no CC – 100% (art. 142)

b) no CDC – só há limite a cláusula penal moratória, sendo de 2% do valor da prestação, não do total da dívida (art. 52, §1º do CDC).

c) Condomínio edilício – 2% (art. 1336, §1º – CC)

d) mútuo federatício – 10% (art. 9º do Decreto Lei 22.626/33).

12. O que se entende por arras confirmatórias e por arras penitenciais? Admitem indenização suplementar?

Arras confirmatórias servem para confirmar a existência do contrato e como início de pagamento. Admite-se indenização suplementar de acordo com o prejuízo sofrido. (art. 419).

Arras penitenciais servem de indenização pelo exercício do direito de arrependimento. Não tem direito a indenização suplementar, mesmo que o prejuízo seja maior do que as arras.

13. O que se entende por dano emergente e lucro cessante?

Dano emergente – o que se efetivamente perdeu em razão da prática do ato ilícito. Ex.: em um acidente de trânsito, dano emergente será a quantia que se despendeu para o conserto do veículo. É a efetiva diminuição do patrimônio. Cabe ao credor a prova do montante que perdeu. ART. 404.

Lucro cessante – um acréscimo que ocorreria no patrimônio que deixa de ocorrer por algum motivo. É o que o credor razoavelmente deixou de lucrar. ART. 402.

14. A CF/88 destruiu qualquer dúvida a respeito da indenização por danos morais conforme art. 5º, V e X. É devido indenização por danos morais em decorrência do descumprimento de uma obrigação? Fundamente.

Dano moral (arts. 11 a 21). Os meros transtornos, aborrecimentos, não geram dano moral, não são indenizáveis por serem previsíveis. Quando o descumprimento da obrigação acaba por ferir um direito da personalidade, aí sim há indenização. É devido indenização por dano moral em casos que haja dano material, como no descumprimento de uma obrigação. Súmula 37 do STJ: são cumuláveis as indenizações por danos material e moral oriundos do mesmo fato.

15. João, empregado, não recebeu, no vencimento, o seu salário, único meio de sua subsistência, pois o empregador alegou que não possuía liquidez para tanto. Em virtude disso, dentre outros prejuízos, sofreu abalo de credibilidade pois, ao não cumprir com as obrigações que possuía, teve seu nome inscrito no cadastro de maus pagadores (SERASA). Tem João direito a obter do empregador indenização superior aos juros de mora? Fundamente.

Não fala-se de responsabilidade do empregador, visto que não há nexo de causalidade entre o não pagamento do salário e a inclusão do nome no SERASA. São prejuízos indiretos que não tem como causa necessária o descumprimento da obrigação do empregador, visto que João podia ter utilizado-se de outros meios para pagar suas dívidas.

16. Joana foi demitida em virtude de que a empresa em que trabalhava teve sua falência decretada. Com isso, dentre outras prestações, não teve meios para pagar a mensalidade devida à Unipar. É devida a cláusula penal moratória? Fundamente.

ART. 396 e 408. não fala-se em inimputabilidade no caso, logo, está Joana em mora, portanto, será devida a cláusula penal.

PROVA

+ nas obrigações proveniente do ato ilícito, considera-se em mora o devedor desde que praticou o ato.

+ para exigir a pena convencional por descumprimento da obrigação, não é necessário que o credor alegue prejuízo, mas o juiz deverá reduzi-la se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

+ não constitui mora, mas inadimplemento absoluto, o fato de, por causa da mora, a prestação se tornar inútil ao credor, inviabilizando o cumprimento tardio da obrigação.

+ nas obrigações de abstenção, o devedor incorre em mora ao praticar o ato que devia abster-se, independentemente de interpelação.

+ para que exista mora, é necessário que ocorra retardamento imputável no cumprimento da obrigação possível de ser realizada, por parte do devedor.

+ o sujeito passivo estará isento de indenizar os danos e as perdas se demonstrar que estes foram decorrentes de fatos necessários, cujos efeitos não lhe era possível evitar ou impedir, salvo se houve expressamente responsabilizado por eles ou estes venham a ocorrer quando já estiver em mora.

+ os juros de mora correspondem a pena em razão do inadimplemento da obrigação e serão devidos ainda que não haja prejuízo para o credor.

+ quando a obrigação for divisível, só incorre na pena (cláusula penal) o devedor ou herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente a sua parte na obrigação, sem decorrência da aplicação do princícipio concursus parts fiund.

<< Retornar para página Direito

<< Retornar para a página inicial Semeador de Letras

Be the first to start a conversation

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s

%d blogueiros gostam disto: