Direito: Aborto de anencéfalos


Diana Cristina Cordeiro de Araujo

Especialista em Direito do Estado (JusPODIVM/Salvador-BA). Advogada.

O STF, o aborto de anencéfalos e a ADPF nº 54-8: constrangimento necessário ou precedente irreversível para a relativização da vida humana?

Resumo:Este texto objetiva estudar a temática do aborto nos casos de anencefalia, fundamentando-se a partir do exame doutrinário, legal e jurisprudencial do assunto; assim, partindo de uma ótica exclusivamente científica, justifica-se diante do recente embate nacional estabelecido a partir da propositura da ADPF-54-8/DF e da necessidade de se proteger valores humanos constitucionalmente previstos, que estão na iminência de serem vilipendiados. Serão feitas considerações acerca da vida intra-uterina, da personalidade civil do nascituro e a análise do aborto no contexto do ordenamento jurídico pátrio, visto que tais abordagens são necessárias para se traçar um perfil geral da anencefalia. Portanto, a partir de conceitos médicos sobre o assunto, serão analisadas as questões bioéticas sobre o aborto nessas situações específicas. Saliente-se a presença de um conflito entre direitos humanos, os quais devem ser ponderados.

Palavras-chave: Aborto de anencéfalos; Conflito de direitos humanos fundamentais; Relativização da vida humana.

Supreme Court’s position in cases of anencephaly: necessary embarrassment or irreversible precedent for the relativization of human life?

Abstract:The paper aims to study the issue of abortion in cases of anencephaly through the analyses of jurisprudence, judgments, and laws on the subject. The study justifies itself because of the recent national discussion around ADPF-54-8/DF and the need to protect human values constitutionally provided, which are on the verge of being discarded. Considerations about the intra-uterine life, the civil personality of the unborn child and a general approach to abortion in Brazilian law are necessary to draw a general profile of anencephaly. Bioethical issues on abortion of anencephalic fetus will be analyzed through medical concepts. It should be noted that there is a conflict of human rights, which should be balanced considering its values.

Keywords: Abortion of anencephalic; Conflict of fundamental human rights; Relativization of human life.

1 Introdução

Através de fundamentos eminentemente jurídicos, pautados especialmente na teoria dos valores, substrato dos direitos fundamentais da pessoa humana, este estudo tem a finalidade de fomentar a discussão sobre o aborto e o direito à vida, nos casos específicos de comprovada anomalia física do feto que caracteriza a anencefalia, polêmica esta levantada a partir da propositura, no Supremo Tribunal Federal (STF), da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54-8/DF. No entanto, apesar da discussão em torno do aborto de fetos anencéfalos já ser uma realidade em nosso ordenamento, haja vista sua apreciação no âmbito das primeiras instâncias em grande parte do país, tal matéria trouxe preocupação maior, pois, se aprovada a permissão de aborto nestes casos, não só serão abertas as portas para a relativização da vida humana, como também será afrontada conscientemente a nossa Constituição.

Assim, considerações sobre a vida e o direito de vê-la preservada em nossa legislação, bem como a questão do aborto e de como este se interpreta constitucional e infraconstitucionalmente serão aqui abordados, no intuito de trazer discussão e aprofundamento quanto aos direitos existentes e as consequências de sua aplicação ou inaplicação, além da questão específica da anencefalia e a tendência dos nossos Tribunais no tocante ao abortamento nestes casos. Deste modo, entende-se existir um conflito entre direitos humanos fundamentais: os direitos à vida e à liberdade, de um lado, e o direito à autonomia da vontade, por outro lado. De fato, este conflito entre valores constitucionais foi levantado pela já mencionada ADPF, apreciado em sede de liminar pelo relator, Ministro Marco Aurélio de Mello, decisão que foi, data maxima venia, incongruente com os padrões finalísticos da norma fundamental, quiçá dos valores éticos e morais da sociedade que baseiam o arcabouço legal da nação, pelo que fora posteriormente cassada. Contudo, independentemente do caminho que o Poder Judiciário tomar, pondo fim à celeuma estabelecida, restarão ainda discussões profundas acerca do tema.

Portanto, neste contexto, pretende-se confrontar os entendimentos em debate no meio judicial e médico, a partir da análise de conceitos básicos referentes ao tema e de opiniões científicas abalizadas, mostrando, assim, os dois lados de um caso que tem preocupado tanto aqueles que defendem a legalização do aborto, quanto os que defendem a vida e o direito de preservação desta. Com isso, entende-se que a tentativa de construção de uma solução para o caso de abortamento de anencéfalos passa necessariamente pela articulação de princípios constitucionalmente tutelados, a partir de um sopesamento de valores, baseado no peso e na importância que a sociedade confere a cada direito posto em discussão.

2 Considerações sobre o direito à vida, os direitos de personalidade e o nascituro

Infelizmente, atualmente se tenta conferir a direitos indisponíveis, como o direito à vida, o mesmo tratamento legal reservado aos chamados direitos patrimoniais, mormente àqueles que atingem a propriedade. Trata-se de lastimável tentativa de mitigação de valores elevados à categoria de imprescindibilidade à condição humana e superposicionamento de interesses privados. Realmente, o direito à propriedade, alçado à categoria de direito fundamental, fora especialmente destacado no desabrochar do liberalismo econômico e da concepção absolutista de governo; no entanto, com o passar do tempo, sofreu atenuações promovidas pela concepção moderna do ideal constitucionalista e pela chamada função social da propriedade, que veio quebrar o dogma da intangibilidade patrimonial.

Ora, sabemos que, para o próprio princípio da igualdade material, circunstâncias iguais pedem um tratamento de equivalência; já para circunstâncias e elementos diversos, o tratamento há de ser diferenciado. Pois bem, não se pode pugnar por uma igualdade de tratamento quando duas situações materialmente diversas se apresentam, sendo o caso de se querer admitir paridade entre vida e patrimônio, elementos que estão em escalas valorativas distintas. Sem dúvida, a vida não admite mitigações, não estando aberta a concessões em que se colocam em questão direitos de menor carga axiológica; na verdade, esta se mostra como antecessora destes direitos, servindo como elemento condicionante de existência e validade, já que não se pode conceber direitos à liberdade, à autonomia privada, entre outros, sem o devido respeito à vida em qualquer de suas formas ou fases de desenvolvimento.

O direito à vida no Brasil nem sempre foi considerado um direito supremo, mas, pelo fato de este ter alto potencial axiológico, foi ganhando a notoriedade que lhe é devida, à medida que a cultura e os valores do povo foram se enraizando e na proporção em que os direitos ditos fundamentais foram abraçados pelo ordenamento e implementados pelo Poder Público.

Um dos fenômenos muito discutidos modernamente, especialmente dentro das ciências médica e jurídica, relaciona-se à vida humana: a formação de um consenso quanto aos termos inicial e final da vida.

A vida, como bem jurídico que atinge o mais alto grau na escala dos valores, em razão da natureza condicionante de eficácia dos outros direitos, é também, como dantes mencionado, o mais discutido, notadamente no meio jurídico, no que tange ao seu peso e à sua importância diante de outros direitos.

Um dos aspectos de maior celeuma hoje se refere aos termos inicial e final da vida humana, haja vista o entendimento trazido pela Resolução nº 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina, de que este ocorre quando se verifica a paralisação das funções cerebrais – a chamada morte cerebral –, conceito que evoluiu e culmina na permissão para a doação de órgãos, autorizada pela Lei Federal nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

Nos casos específicos de fetos anencefálicos, apesar da constatação da morte cerebral, o bebê ainda executa funções vitais advindas do tronco encefálico, devendo-se ter, segundo a lição de Genival Veloso de França, o devido cuidado na constatação da morte:

Um conceito de morte, sob o ponto de vista biológico, deve estar fundamentado num fato que tenha uma linha divisória irreversível e precisa, marcada por parâmetros semiológicos e técnicos, onde fique bem claro se um indivíduo está vivo ou morto, tudo isso sem qualquer abstração de ordem metafísica. Diagnosticar a morte não é apenas comprovar a morte de um órgão, mesmo sendo ele importante para a vida. É muito mais comprovar a ausência de funções vitais que evidenciar danos estruturais ou orgânicos. (FRANÇA, 2009, p. 1, grifos nossos)

O fim da vida humana, portanto, não pode ser caracterizado simplesmente em razão da falência de um órgão, mas sim pela inexecução de todas as atividades vitais desempenhadas pelo corpo humano, conforme entendimento editado na Resolução do Conselho Federal de Medicina, anteriormente citada.

Em relação ao início da vida humana, atualmente, existem quatro correntes que tentam defini-la[1]:

(i) Começa com a fertilização, logo a concepção é o marco inicial da vida;

(ii) Começa com a implantação do embrião no útero, na chamada nidação;

(iii) Coincide com o início da atividade cerebral;

(iv) Começa com o nascimento com vida do embrião.

Para o ordenamento jurídico, torna-se fundamental o estabelecimento da definição clara e simples do início da vida humana, objetivando determinar a partir de que momento essa nova entidade será considerada viva e terá personalidade jurídica; sendo que tal definição deve “estar livre de divagações pseudo-científicas ou de cunho meramente religioso, mas sim, deve estar pautada em discussões bioéticas e jurídicas” (REGIS, 2005, p. 1).

As tentativas de definição jurídica deste conceito refletem interesses conflitantes, como nos casos de transplante de órgãos e aborto. Como, desde o início deste estudo, ressalta-se a importância da vida e de sua preservação desde o seu surgimento, é consequente a defesa daquilo que defende a primeira corrente: a vida começa com a fecundação, ou seja, o resultado do encontro do gameta masculino com o feminino, união esta que forma um novo ser, com características próprias, diferentes das do pai ou da mãe.

O artigo 2º do Código Civil Brasileiro dita que a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, havendo o resguardo aos direitos do nascituro[2]. Ora, se o embrião é considerado pelo ordenamento jurídico, desde a sua concepção, podemos inferir, sem receio, que é um ser humano, sendo, portanto, detentor de direitos fundamentais e até mesmo de personalidade jurídica, pois não existe diferença, em se tratando de humanidade, entre um feto de duas semanas e um adulto de trinta anos, apenas o que os separa é o lapso temporal e a consequente maturidade nutritiva, mas ambos são seres humanos. Se assim não fosse, o que seria o feto, uma coisa, um ser inanimado, uma simples materialidade biológica, um conglomerado de células sem definição? Além disso, na esteira deste entendimento vem a legislação penal, quando “incrimina a prática abortiva, considerando-a a partir do momento da

concepção até o início de trabalho de parto” (CAPEZ, 2003, p.107).

Assim, podemos afirmar que a vida inicia-se no momento da fecundação e tem seu termo final quando da constatação de paralisia de todas as funções vitais do ser humano; portanto, toda prática que culmine com a alteração destes estados é considerada, a depender do estágio, crime de homicídio, infanticídio ou aborto, todos repudiados pelo ordenamento jurídico.

Outrossim, a personalidade é uma das características inerentes ao ser humano, capaz de diferenciá-lo dos outros seres vivos nos aspectos morfológico, psíquico e fisiológico, atribuindo ao homem um perfil de especificidade, tornando-o singular, unitário. A palavra personalidade advém do latim personalitas, persona, que se refere exatamente ao conjunto de elementos característicos do ser humano. Destarte, “a personalidade não é propriamente um direito, mas um conceito básico sobre o qual se apóiam outros direitos” (VENOSA, 2001, p. 140), sendo atributo ligado à própria condição humana, que transcende o ordenamento jurídico positivo. Adriano de Cupis, refere-se à personalidade da seguinte maneira:

[…] a personalidade é geralmente definida como sendo uma susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigações jurídicas.[…] a personalidade não se identifica com os direitos e as obrigações jurídicas, constitui a precondição deles, ou seja, o seu fundamento e pressuposto. (CUPIS apud CATÃO, 2004, p. 104, grifos no original)

Sem dúvida, profícua é a discussão que busca definir o início da personalidade jurídica, visto que, a partir do seu reconhecimento, os direitos a ela submetidos poderão ser exercidos ou guarnecidos. Quanto ao seu fim, já é pacífico o entendimento de que este ocorre quando da constatação clínica da morte, restando ainda discussões acerca do momento em que esta ocorre, embora isso não seja impedimento para a permanência dos efeitos de relações jurídicas anteriormente estabelecidas.

Muitos entendem, baseados na teoria normativista, que o homem só adquire personalidade a partir de seu nascimento com vida, respaldados pela legislação civil em vigor, nos termos do art. 2º do Código Civil, anteriormente citado. Em sentido contrário, existem aqueles que defendem que a personalidade jurídica, como característica inerente à natureza humana, é adquirida desde a concepção, desde a formação do ser humano, estando ligada tão-somente à constatação da existência de vida, não incidindo aí a condicionante do nascimento, posto que vida não deixa de sê-la por estar em fase intra-uterina. Nesse contexto, podemos elencar três teorias que emergem nessa discussão:

(i) teoria natalista ou negativista: proposta por Sílvio Rodrigues, dispõe que o nascituro não tem personalidade jurídica, somente adquirindo a partir do nascimento com vida;

(ii) teoria da personalidade condicional: é acatada pela maioria dos doutrinadores, defendendo a ideia de que o nascituro teria direitos subordinados a uma condição suspensiva, qual seja, o nascimento com vida, sendo os direitos condicionados os patrimoniais, e os direitos da personalidade aqueles garantidos desde a concepção;

(iii) teoria concepcionista: Francisco Amaral e Teixeira de Freitas recepcionam tal concepção, asseverando que o nascituro é detentor de direitos (da personalidade) desde o momento da concepção; assim, possuem personalidade jurídica desvinculada de qualquer condição.

A Constituição, em seu art. 1º, III, traz a dignidade da pessoa humana como um dos pilares que formam a estrutura do Estado Democrático de Direito, elevando-a à condição de bem supremo e universal da nação. Logo, este princípio está intrinsecamente ligado à ideia de valor e, sendo o homem a medida de todos os valores, conclui–se que, assim como o direito à vida, que se mostra como uma de suas ramificações, esse ente valorativo é inerente à pessoa, acompanhando-a de sua gênese até o seu fim.

Portanto, o nascituro, como pessoa humana, assim considerada desde o momento da fecundação, é coberto pelo manto da dignidade e por seus consectários, sendo destinatário direto de direitos, tais como o direito à vida. A legislação brasileira prevê a proteção da vida em dois momentos distintos – antes e após o nascimento do concebido[3].

AGUARDE EM EDIÇÃO O RESTANTE DO TEXTO…

[Você pode acessar o texto completo aqui]

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[1] Neste sentido, ressalte-se que alguns doutrinadores, especialmente os ligados ao Direito Penal, têm utilizado a seguinte classificação após a fertilização: ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses), feto (após três meses) (Cf. HUNGRIA, apud FRANCO, 2006, p. 62).

[2] Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. (BRASIL, 2002)

[3] Vide arts. 2º e 4° do Código Civil (BRASIL, 2002).

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